П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 січня 2021 р. Категорія 106030000	м.Одеса	Справа № 420/2750/20	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
час і місце ухвалення: 16:14

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
позивач	ОСОБА_1 (паспорт)	
представник позивача	Подорожній А.С. (адвокат; ордер)	
представник відповідачів	Осадчий А.В. (витяг; довіреність)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що він бажав проходити службу в органах СБУ та по закінченню строку контракту просив його продовжити, однак Служба безпеки України безпідставно відмовилася продовжувати контракт з позивачем та звільнила його. При цьому, позивач стверджує, що відповідач мав його повідомити за 2 місяці про намір укладення нового контракту, не мав права звільняти с підстав відсутності умов, за яких новин контракт не укладається. Крім того, позивач зазначає, що його, в порушення вимог законодавства, звільнено під час перебування на лікарняному, а також під час дії особливою періоду.
          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу Служби безпеки України №275-ОС/ДСК від 28.02.2020 року про звільнення старшого о/у ОВС сектору контррозвідки, захисту національної державності відділу в м. Ізмаїлі УСНУ в Одеській області Чабана Олександра Васильовича, визнання протиправним та скасування наказу Управління Служби безпеки України в Одеській області №132-ОС/дск від 19.03.2020 року про виключення зі списків особового складу майора ОСОБА_1 , співробітника Служби безпеки України, поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого о/у ОВС сектору контррозвідки, захисту національної державності відділу в м. Ізмаїлі УСБУ в Одеській області та стягнення з Управління Служби безпеки України в Одеській області заробітку за час вимушеного прогулу з 28 лютого 2020 року відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції не врахував, що положеннями Інструкції, чітко передбачено підстави, які унеможливлюють укладання нового контракту. Відмова відповідача в укладенні нового контракту залежить не від наявності волевиявлення, а від наявності конкретно визначених у законі чи підзаконному акті повноважень щодо відмови.
Службою безпеки України та Управлінням Служби безпеки України в Одеській області було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що доводи, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року винесено законно та обґрунтовано, а тому підстави для його скасування відсутні. Крім того, відповідачі вказують, що положення законодавства не містять будь-яких норм, які зобов`язують відповідача укласти новий контракт з позивачем, а для укладання нового контракту повинно бути волевиявлення обох сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що 19 грудня 2014 року між позивачем та Службою безпеки України в особі начальника Управління Служби безпеки України в Одеській області було укладено контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України на 5 років з 27.02.2015 року до 27.02.2020 року (т.1, а.с. 9). 
Відповідно до умов зазначеного Контракту сторони зобов`язуються не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії Контракту повідомити одна одну про намір щодо укладення нового Контракту.
В грудні 2019 року позивач подав рапорт начальнику Управління Служби безпеки України з проханням продовжити строк військової служби за контрактом строком на 5 років з 27.02.2020 року по 26.02.2025 року.
Однак, наказом Служби безпеки України від 28.02.2020 року №275-ОС/дск ОСОБА_1 звільнений з військової служби з дня виключення зі списків особового складу відповідно до п. п. «б» п. 61 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» за п. п. «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України (т. 1, а.с. 107).
В подальшому, наказом по особовому складу Управління Служби безпеки України від 19.03.2020 року №132-ОС/дск позивача виключено зі списків особового складу з 22 березня 2020 року (т. 1, а.с. 117).
Позивач не погодився з правомірністю такого звільнення, а тому звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволені позову, дійшов висновку про правомірність звільнення позивача та правомірність оскаржуваних наказів.  
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Приписами частини другої  статті 19 Конституції України  встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до положень ст. 1, 19, 20 Закону України «Про Службу безпеки України» Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.
Кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби.
Умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками-військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них. а також
на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.
Відповідно до п. 9 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007, контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України це письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Згідно з положеннями ст. 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно- технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
При цьому, у відповідності до п. п. «а» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із закінченням строку контракту.
Згідно з п. 3 ч. 9 ст. 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті.
Згідно з положеннями п. 14 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженого Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007 новий контракт укладається у разі, зокрема, закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби. Строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
В особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, за їх бажанням військова служба може бути продовжена за новим контрактом на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
Звільнення здійснюється на підставі п. 61 «Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженою Указом Президента України від 27 грудня 2007 року №1262/2007, у запас Служби безпеки України або запас Збройних Сил України.
Крім того, відповідно до положень п. 2.5 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України», затвердженої наказом Служби безпеки України №772 від 14.10.2008 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 грудня 2008 року за №1323/16014, військовослужбовці, які бажають продовжити військову службу, не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії контракту повідомляють прямого начальника, який має право укладати контракт з цим військовослужбовцем, про свій намір укласти новий контракт про проходження військової служби.
Новий контракт про проходження військової служби, у тому числі контракт про проходження іншого виду військової служби, не укладається у разі, якщо за результатами атестування, проведеного в порядку, встановленому цією Інструкцією, військовослужбовець атестований з висновками про недоцільність укладення нового контракту або про звільнення з військової служби після закінчення строку контракту, а також може не укладатись у випадках, визначених абзацами третім - одинадцятим пункту 2.2 цього розділу.
Зазначені положення законодавства не містять будь-яких норм, які зобов`язують відповідача укласти новий контракт з позивачем, для укладення контракту має бути волевиявлення обох сторін, тобто, позивача та Служби безпеки України, в даному випадку, норми законодавства свідчать про наявність права на укладення нового контракту про проходження військової служби у Службі безпеки України.
Однак з відзиву, апеляційної скарги та інших матеріалів справи убачається відсутність у відповідачів бажання продовжувати контракт з ОСОБА_1 .
При цьому, у відповідності до п. п. «а» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підставою для звільнення з військової служби є закінчення строку контракту, а тому позивача правомірно звільнено з військової служби.
Позивач посилається на дію особливого періоду, однак ці обставини ніяким чином не змінюють обставин справи, оскільки за нормами законодавства під час дії особливого періоду військова служба може бути продовжена за новим контрактом, обов`язку укласти новий контракт у Служби безпеки України не має.
Крім того, в самому Контракті про проходження військової служби у Службі безпеки України (п. 6), укладеному між позивачем та Службою безпеки України зазначено то сторони за 2 місяці до закінчення строку дії Контракту зобов`язуються повідомити про намір укладення нового Контракту, тобто, ці положення визначають право обох сторін на продовження Контракту за згодою та не містять обов`язку укласти новий контракт за наявності бажання військовослужбовця.
При цьому, відповідно до положень ст. 20 Закону України «Про Службу безпеки України» на співробітників-військовослужбовців за контрактом та на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством, а відповідно до ст. 21 Закону України «Про Службу безпеки України» тільки трудові відносини працівників Служби безпеки України за контрактом регулюються законодавством України про працю.
В даному випадку, пріоритетними є норми спеціального закону перед нормами КЗпП України, а трудове ж законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального закону не врегульовані спірні правовідносини або коли про застосування приписів трудового законодавства прямо йдеться у спеціальному законі.
Щодо тверджень позивача про те, що його було звільнено під час перебування на лікарняному, ці обставини не підтверджуються наявними в справі доказами, оскільки позивача звільнено наказом Служби безпеки України з дня виключення зі списків особового складу, що відбулося 22 березня 2020 року, тобто в той час, коли позивач на лікарняному не перебував (т.1, а.с. 10-13).
В матеріалах справи наявні докази, які свідчать про те, що позивач в грудні 2019 року подав рапорт про продовження строку військової служби за контрактом строком на 5 років, який містить резолюцію щодо його розгляду та наявність заперечення керівництва СБУ на укладення нового контракту у разі непридатності до служби за станом здоров`я (т.1, а.с. 67).
Крім того, в матеріалах справи містяться доповідні записки, довідки, рапорти, тощо, які свідчать про те, що органом СБУ проведений аналіз даних щодо перебування позивача на
лікарняних протягом останніх 12 місяців, які свідчать про тривале перебування позивача на лікуванні, а тому йому було надано направлення на медичний огляд до ЦВЛК ВМУ СБ України, про що він розписався у відповідному журналі, однак він лікарську комісію не пройшов (а.с. 14, 42-48, 68-84,130-133). З вказаних доказів вбачається, що позивач знав про те, що питання щодо його тривалих лікувань розглядалося та що він має пройти ВЛК, однак до моменту направлення подання про звільнення позивача в лютому 2020 року він комісію не пройшов.
          Не заслуговують на увагу твердження апелянта стосовного того, що відповідач взагалі не розглянув поданий позивачем рапорт, не надав будь-якої відповіді за результатами розгляду рапорту, оскільки відповідно до довідки від 28.12.2019 року №65/14/1-108, 24 грудня 2019 року начальником УСБУ в Одеській області полковником ОСОБА_2 було вчинено на рапорті майора ОСОБА_1 від 09.12.2019 резолюцію: «Заперечую у разі непридатності за станом здоров`я». Про вказане рішення ОСОБА_1 був ознайомлений начальником відділу кадрового забезпечення 28.12.2019 року та йому було запропоновано отримати направлення для проходження медичного огляду у ЦВЛК ВМУ СБУ. Однак, майор ОСОБА_1 від отримання направлення на медичний огляд відмовився, мотивуючи це тим, що бажає особисто ознайомитися з наказом ЦУ СБУ від 03.01.2019 №2/ДСК. Від бесіди з начальником Управління з приводу звільнення майор ОСОБА_1 також відмовився (т.1, а.с.71).
          Також, у своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що Інструкцією № 772 передбачені підстави, які унеможливлюють укладання нового контракту та оскільки жодний із зазначених випадків у нього відсутній, то взяття до уваги керівництвом Управління під час укладання з ним нового контракту тієї обставини, що він тривалий час перебував на лікарняному є незаконним, оскільки така обставина не входить до вищезазначеного переліку підстав.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що вказаний перелік передбачає лише випадки, коли начальник Управління зобов`язаний не укладати новий контракт з особою, яка висловила бажання продовжувати військову службу. Одночасно, за відсутності зазначених обставин, начальник Управління має право прийняти будь-яке рішення: укладати або не укладати новий контракт про проходження військової служби. Отже, оскільки позивач був звільнений з підстав закінчення строку контракту, як окремої підстави, не пов`язаної зі станом його здоров`я, а вищезазначені докази свідчать виключно про те, що відповідачі при звільненні позивача діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
          Крім того, колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта на те, що відповідач як орган державної влади вийшов за межі своїх дискреційних повноважень та діяв всупереч вимог закону України «Про Службу безпеки України», «Про військовий обов`язок та військову службу», Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 14.10.2008 № 772, оскільки позивачем не зазначено конкретну норму нормативно-правового акту, яку порушив відповідач та в чому саме полягає вихід відповідача за межі своїх повноважень. 
Не приймаються також посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не встановлено, ким саме та коли було вчинено резолюцію на рапорті позивача «Заперечую у разі непридатності за станом здоров`я до в/с», оскільки зазначену резолюцію здійснив на той час начальник Управління СБУ в Одеській області полковник ОСОБА_2 , на ім`я якого ОСОБА_1 було подано рапорт. Сумніви про те, що зазначену резолюцію здійснила не та особа - не полковник ОСОБА_2 , позивач під час розгляду справи не висловлював, доказів наявності у нього обґрунтованих підстав вважати, що резолюцію здійснила інша особа ОСОБА_1 не заявляв. 
Твердження позивача про те, що з ним не проводилося телефонних розмов, про які зазначено в доповідній записці, довідці, листку бесіди з наданням деталізації дзвінків за ці дні, суд не приймає до уваги, оскільки ці обставини не впливають на правомірність оскаржуваних наказів, всі ці докази свідчать про дійсне проведення аналізу стану здоров`я позивача та направлення його на ВЛК, з цим направлення позивач ознайомився до звільнення, однак ВЛК не пройшов, а тому відповідача не виявили бажання подальшого укладення нового Контракту з позивачем та звільнили його з підстав закінчення строку Контракту.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про правомірність звільнення позивача та правомірність оскаржуваних наказів.
Крім того, враховуючи правомірність звільнення позивача, у суду відсутні підстави для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу належним чином не обґрунтовані, не підтверджені наявними матеріалами справи та задоволенню не підлягають. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року по справі № 420/2750/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено – 20 січня 2021 року.

суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.