ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 лютого 2021 року           справа №360/3609/20 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В.,  Казначеєва Е.Г.,  секретаря судового засідання  Тішевського В.В., за участю представника відповідача Макаренка С.О., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року (рішення у повному обсязі складено та підписано 21 грудня 2020 року у м. Сєвєродонецьку)  у справі  № 360/3609/20 (головуючий І інстанції суддя Кисельова Є.О.) за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Луганській області про визнати протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення,
                                                      В С Т А Н О В И В:

29 вересня 2020 року ОСОБА_1  звернулась до суду з  позовом (який було уточнено)  до  Головного управління ДПС у Луганській області, в якому  просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення відповідача № 0001003201 від 14.08.2020 року; стягнути з відповідача на її користь судовий збір у сумі 840,80 грн. (а.с. 1-13, 36-48).
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у справі № 360/3609/20 (з урахуванням ухвали від 22.12.2020 року про виправлення описки в судовому рішенні) позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області від 14 серпня 2020 року № 0001003201, яким до ОСОБА_1 застосовано  штрафні (фінансові) санкції у розмірі 6800 (шість тисяч вісімсот) грн. 00 коп.
Вирішено питання про відшкодування судових витрат (а.с. 100-103, 105-106).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та  ухвалити нове рішення, яким  відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом не було взято до уваги, що відповідно до п. 10 підрозділу 10 розділу ХХ «Перехідних положень» Податкового кодексу України будь-які норми, що прийняті до набрання чинності ПК України або одночасно з ним, можуть застосовуватися лише в частині, що не суперечить нормам цього Кодексу.
Підпункт 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 ПК України зобов`язує контролюючий орган визначити суму грошових зобов`язань за штрафними санкціями платникові податку в тому разі, якщо таким платником порушено норми законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на відповідний орган. Прийняття будь-який інших рішень контролюючим органом в розумінні ПК України у разі виявлення порушень вимог законодавства, що регулює обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, суперечитиме ПК України.
Крім того апелянт вказує, що суд першої інстанції, задовольняючи позов, ґрунтувався виключно на висновку про недопустимість як доказу фотоматеріалів, наявних в матеріалах справи. Але судом не було враховано, що позивач не заперечувала факт продажу тютюнових виробів неповнолітній особі. Також судом не досліджено пояснення неповнолітньої ОСОБА_2 та її дядька.
Представник відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції доводи апеляційної скарги підтримав. 
Позивач  до судового засідання не з`явився, про розгляд справи повідомлений належним чином.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, письмових пояснень і дійшла  висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судами встановлено, що   ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем та здійснює господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії  НОМЕР_1 та ліцензією на право Роздрібної торгівлі тютюновими виробами (а.с. 18,19).
27.07.2020 року за вхідним реєстраційним номером 7611/9 до Головного управління ДПС у Луганській області надійшов лист Старобільського ВП ГУНП в Луганській області від 24.07.2020 за вихідним реєстраційним номером 9969/111/43-2020, яким повідомлено, що в ході перевірки 21.07.2020 року був виявлений факт порушення правил торгівлі тютюновими виробами у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . За порушення правил торгівлі тютюновими виробами 21.07.2020 року винна особа була притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156 КУпАП та адміністративний матеріал для прийняття рішення направлений до адміністративної комісії при Чмирівській ОТГ. Вказана інформація надіслана для розгляду та прийняття рішення щодо позбавлення ліцензії суб`єкта підприємницької діяльності (а.с. 73).
З адміністративного матеріалу вбачається, що 21.07.2020 працівниками Старобільського ВП ГУНП в Луганській області було виявлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем здійснення фактичної діяльності ФОП ОСОБА_1 , близько 12 години 00 хвилин реалізувала неповнолітній ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) тютюновий виріб «Стронг».
Вказане відбито в протоколі про адміністративне правопорушення від 21.07.2020 серії АПР18 № 129898, поясненнях неповнолітньої ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та фотоматеріалах (а.с. 73-79).
На підставі вказаних матеріалів ГУ ДПС у Луганській області винесено податкове повідомлення-рішення від 14.08.2020 року № 0001003201 про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій у вигляді штрафу на суму 6800 грн., яке направлено позивачу 14.08.2020 за вихідним реєстраційним номером ФОП-3506/12-32-32-01-12 (а.с. 84-86).
Спірним у даній справі є правомірність прийняття відповідачем податкового повідомлення-рішення  № 0001003201 від 14.08.2020 року.
При вирішенні справи  суд виходить з наступного.
За унормуванням ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частинами 1, 2 ст. 77 КАС України передбачено: кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.
За змістом пп. 19-1.1.16 п. 19-1.1 ст. 19-1 Податкового кодексу України  контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення  порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.
Підпунктом 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України визначено, що контролюючі органи мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначені Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР). 
Відповідно до ст. 1 Закону № 481/95-ВР тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Пунктом 2 частини першої статті 15-3 Закону № 481/95-ВР забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років.
За змістом ч.ч. 4, 5 статті 15-3 Закону № 481/95-ВР продавець пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових або тютюнових виробів зобов`язаний отримати у покупця, який купує пиво (крім безалкогольного), алкогольні напої, слабоалкогольні напої, вина столові або тютюнові вироби, паспорт або інші документи, які підтверджують вік такого покупця, якщо у продавця виникли сумніви щодо досягнення покупцем 18-річного віку.
У разі відмови покупця надати такий документ продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових або тютюнових виробів такій особі забороняється.
З частин 1, 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР вбачається, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.
Механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон) визначений Порядком застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 р. № 790.
За правилами пунктів 2, 3 Порядку № 790 фінансові санкції застосовуються за порушення, передбачені  статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
До суб`єктів господарювання, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Відповідно до пункту 5 Порядку № 790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Отже, наведені норми передбачають, що підставою для прийняття податковим органом рішення про застосування фінансовий санкції за порушення, передбачені  статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», можуть бути матеріали правоохоронних органів, при чому в такому випадку перевірка контролюючим органом не проводиться. 
Застосування штрафних санкцій, передбачених частиною 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР, можливе лише за умови встановлення та доведення складу правопорушення, а саме здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями. Відтак склад правопорушення є наявним у разі сукупності ознак - відсутність ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та факт збуту такої продукції, зафіксований у порядку визначеному діючим законодавством.
Разом з тим, протокол є основною і обов`язковою формою фіксації факту адміністративного правопорушення, який повинен відповідати вимогам, що висуваються до його процесуальної форми і змісту і регламентовані статтями 254-256 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Документи, які фіксують об`єктивну та суб`єктивну сторону правопорушення за умови неприйняття по них рішення належними органами, не є матеріалами правоохоронних органів, які є підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій (Постанова Верховного Суду від 10.06.2019, у справі  № 815/5818/15|К/9901/28170/18). 
Пункт 6 Порядку № 790 відзначає, що рішення про застосування фінансових санкцій, передбачених пунктом 2 цього Порядку, приймаються керівником, а у разі його відсутності - заступником керівника органу, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами (ДФС та її територіальні органи, Мінекономрозвитку), чи керівником (його заступником) органів МВС, МОЗ, Держстату, Держспоживінспекції відповідно до їх компетенції, визначеної законодавством.
Рішення про застосування фінансових санкцій до суб`єкта господарювання за порушення норм Закону складається за формою згідно з додатком до цього Порядку. Рішення про застосування фінансових санкцій складається у трьох примірниках, один з яких залишається в органі, посадова особа якого прийняла це рішення; другий - надсилається у триденний строк після його прийняття суб`єкту господарювання або видається його уповноваженому представникові; третій - надсилається до територіального органу ДФС за місцем реєстрації суб`єкта господарювання для здійснення контролю за надходженням до державного бюджету суми сплаченого штрафу у разі порушення законодавства у сфері виробництва та обігу спирту або за місцем вчинення порушення для здійснення контролю за надходженням до місцевих бюджетів суми сплаченого штрафу в разі порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів (п.п. 8, 9 Порядку № 790).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем фактична перевірка відповідно до положень податкового законодавства не проводилась, оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято на підставі матеріалів, наданих Старобільським ВП ГУНП в Луганській області про виявлення факту реалізації неповнолітній ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) тютюнового виробу «Стронг» за ціною 31,00 грн. за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Скасовуючи податкове повідомлення-рішення, суд першої інстанції виходив з того, що вказане рішення складено не за формою, встановленою додатком до Порядку № 790.
Податковий орган в своїй апеляційній скарзі вказує, що Податковий кодекс України додатково не вимагає від нього прийняття додаткових рішень, а лише зобов`язує контролюючий орган визначити суму грошових зобов`язань за штрафними санкціями платникові податку в тому разі, якщо таким платником порушено норми законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на відповідний орган.
Колегія суддів вважає такий довід  неприйнятним, оскільки при прийнятті рішення у справі суд чітко зазначив, що саме рішення складено не за формою, встановленою додатком до Порядку № 790. Посилання на прийняття податковим органом додаткового документу, судове рішення не містить.
Отже, оскільки наведені вище норми передбачають конкретну форму рішення про застосування фінансових санкцій, передбачених пунктом 2 цього Порядку, яке приймається керівником, який видав ліцензію на право торгівлі тютюновими виробами, то судом правомірно було визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Луганській області від 14 серпня 2020 року № 0001003201.
Що стосується посилання апелянта на не врахування судом пояснень неповнолітньої ОСОБА_2 та її дядька, та фотоматеріалів. 
З цього приводу колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення містить посилання та аналіз наведених доказів, а те, що суд не прийняв їй у якості беззаперечних, не свідчить про порушення судом норм процесуального права.
За приписами ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Апелянт також в підтвердження законності свого податкового повідомлення-рішення послався на те, що позивачем факт продажу неповнолітній ОСОБА_2 тютюнового виробу не заперечується.
З цього приводу колегія суддів зазначає, що 23.09.2020 року адміністративною комісією при виконкомі Чмирівської сільської ради розглянуто адміністративний протокол серії АПР18 № 129898 від 21.07.2020 та прийнято рішення про звільнення від притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у зв`язку із спливом строків притягнення до адміністративної відповідальності (а.с. 58).
Отже, наведені вище доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами справи та не приймаються судом в якості беззаперечних та є такими, що не підлягають задоволенню.
Також, колегія суддів зазначає, що представник відповідача у судовому засіданні послався на правову позицію Верховного Суду викладену в постанові від 27.10.2020 року у справі № 823/5039/15.
Але наведене не може сприйматися судом належним доказом у зазначеній справі, оскільки предмет розгляду даної справи не є тотожним з предметом розгляду у справі № 823/5039/15.
За статтею  77 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею  78  цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що  відповідачем неправомірно  прийняте   податкове повідомлення-рішення від 14 серпня 2020 року № 0001003201, яким до ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 6800 (шість тисяч вісімсот) грн. 00 коп.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не вважаються переконливими з правової точки зору і є безпідставними, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись 195, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,                                     
                                                        ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу  Головного управління ДПС у Луганській області -  залишити без задоволення.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у справі  № 360/3609/20 -  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення  складено 24 лютого 2021 року.
  
Головуючий  суддя                                                                                 Г.М. Міронова                  
                                                                                                               
Судді                                                                                                         І.В. Геращенко

                                                                                                                  Е.Г. Казначеєв