справа № 755/15736/20                                      головуючий у суді І інстанції Арапіна Н.Є.
провадження № 22-ц/824/2582/2021                суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
24 лютого 2021 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису, заінтересована особа - ОСОБА_3 ,-
 
В С Т А Н О В И В:
  
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з заявою та просила видати обмежувальний припис у вигляді заходів тимчасового обмеження прав ОСОБА_3 на строк шість місяців; заборонити ОСОБА_3 наближатися до ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на відстань ближче 100 метрів до місця проживання (перебування), роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою, а також де б вона не знаходилася. 
Заява обґрунтована тим, що з 02 червня 2009 року ОСОБА_1 перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_3 . Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 01 листопада 2017 року шлюб між сторонами розірвано. Від шлюбу сторони мають малолітню дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Між ОСОБА_1 та  ОСОБА_3 досить довго триває конфліктна ситуація, спільне господарство вони не ведуть та стосунки не підтримують. Заявник намагалася врегулювати життєві питання з заінтересованою особою, однак, останній не йшов на діалог. Заявник вказує, що у діях заінтересованої особи вбачаються ознаки, з якими Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» пов`язує можливість видачі обмежувального припису. ОСОБА_3 неодноразово бив заявника, внаслідок чого в останньої почалися розлади здоров`я. За фактами побиття заявника та її сестри відкрито ряд кримінальних справ. Насильство вчинялося на очах у дитини, внаслідок чого у дитини почалися розлади здоров`я і вона змушена відвідувати сеанси психолога. На заінтересовану особу відкрито кримінальне провадження за фактом погроз життю заявника. Після фактичного припинення шлюбних відносин між сторонами, від заінтересованої особи в сторону заявника стали надходити словесні образи, погрози, приниження. Під час останнього конфлікту, коли заявник поверталася до свого дому з роботи, ОСОБА_3 зустрів її по дорозі та побив, внаслідок чого було відкрито кримінальне провадження за ч. 1 ст. 125 КК України. ОСОБА_3 почав втручатися в особисте життя заявника.  
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено.  
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1  просить скасувати рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким заяву задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на аналогічні обставини, які зазначені в заяві, та вказує на те, що у період між подачею заяви до суду та моментом розгляду справи  ОСОБА_3 знову побив заявника. До матеріалів заяви було додано фотокопії повідомлень, які надсилає заінтересована особа, та в яких вказує на намір позбавити життя заявника; додано диск з записами розмов за останні три місяці; копії витягів з ЄРДР в кількості три, де у фабулі заяви була апелянт, яка чітко вказує, хто вчинив ті чи інші дії. У судовому засіданні було допитано сестру заявника ОСОБА_5 , яка також стала жертвою заінтересованої особи. ОСОБА_1 , як жертва психологічного та фізичного насильства, потребує захисту у порядку, передбаченому Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».               
Заінтересована особа ОСОБА_3 викликався до суду через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, що відповідає вимогам ч. 11 ст. 128 ЦПК України.
За місцем проживання   ОСОБА_3 відсутній, про що свідчить поштове відправлення про невручення судової повістки саме з причин відсутності ОСОБА_3 по місцю проживання, що в силу вимог ч. 10 ст. 130 ЦПК України не є перешкодою до розгляду справи.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено,що заочним рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 01 листопада 2017 року розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (а.с.18-20). 
Від шлюбу сторони мають малолітню дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження (а.с.21).
Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відкрито кримінальне провадження № 12020100040000305 за заявою ОСОБА_1 щодо вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України (а.с.10).
Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань відкрито кримінальне провадження № 12020105040000758 за заявою ОСОБА_1 щодо вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України (а.с.11).
ОСОБА_1 надала суду листи Дніпровського управління Національної поліції в місті Києві (а.с.12, 13, 14, 15), диск із звукозаписами телефонних розмов (а.с.16), фотокартки, на яких зображено заявника із крововиливами на обличчі (а.с.17), медичні довідки про стан здоров`я (а.с.22, 23, 24), витяг з протоколу засідання психолого-медико-педагогічної консультації від 22 вересня 2016 року (а.с.25).
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що надані суду докази не містять достатньої інформації, що саме заінтересована особа вчинив домашнє насильство та є беззаперечним кривдником. Відсутні підстави вважати, що наявні ризики настання тяжких наслідків для заявника у зв`язку з відмовою у видачі обмежувального припису. Інших доказів, що доводять вчинення ОСОБА_3 по відношенню до заявника домашнього насильства, суду не надано.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до п. 3, 6, 7, 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Особа, яка постраждала від домашнього насильства - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі. Кривдник особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.
Обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
У частині 2 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; 3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду від 05 вересня 2019 року в справі № 756/3859/19 зроблено висновок, що «враховуючи положення Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», обмежувальний припис за своєю суттю не є заходом покарання особи (на відміну від норм, закріплених у КУпАП та КК України), а є тимчасовим заходом, виконуючим захисну та запобіжну функцію і направленим на попередження вчинення насильства та забезпечення першочергової безпеки осіб, з огляду на наявність ризиків, передбачених вищезазначеним законом, до вирішення питання про кваліфікацію дій кривдника та прийняття стосовно нього рішення у відповідних адміністративних або кримінальних провадженнях».
У постанові Верховного Суду від 28 квітня 2020 року в справі № 754/11171/19 вказано, що «відповідно до частин першої, другої статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Тлумачення наведених норм дає підстави для висновку, що тимчасове обмеження права власності кривдника з метою забезпечення безпеки постраждалої особи шляхом встановлення судом обмежувального припису у порядку, визначеному Законом № 2229-VIII, є легітимним заходом втручання у права та свободи особи. При вирішенні питання щодо застосуванні такого заходу суд на підставі установлених обставин справи та оцінки факторів небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства має оцінити пропорційність вручання у права і свободи особи враховуючи, що ці заходи пов`язані із протиправною поведінкою такої особи. 
Згідно з п. 14 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв,  мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру (п. 17 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Оцінка ризиків полягає в оцінюванні вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи. Оцінка ризиків має проводитись за факторами небезпеки (ризиків) щодо вчинення домашнього насильства шляхом відібрання свідчень від постраждалої від такого насильства особи, з`ясування обставин конфлікту та виявлення чинників і умов, які створюють або можуть створювати небезпеку для цієї особи. Фактори небезпеки (ризику) щодо вчинення домашнього насильства мають визначатися за результатами оцінки дій кривдника, які свідчать про ймовірність настання летальних наслідків у разі вчинення домашнього насильства та загальної оцінки ситуації вчинення домашнього насильства з метою виявлення вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті такої особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Звертаючись до суду з заявою, ОСОБА_1 надала достатньо доказів, які вказують на те, що відносно неї вчиняється фізичне насильство з боку ОСОБА_3 , а саме витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо вчинення ОСОБА_3 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України, листами Дніпровського управління Національної поліції в місті Києві, диском із звукозаписами телефонних розмов, фотокартками, на яких зображено заявника із крововиливами на обличчі.
Суд першої інстанції, пославшись на те, що ОСОБА_1 не надала достатньо доказів на підтвердження вчинення відносно неї заінтересованою особою домашнього насильства, не врахував, що: домашнє насильство може проявлятися, у тому числі, й формі психологічного або фізичного насильства, не дав будь-якої оцінки ризикам відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»; не надав оцінки наявним у матеріалах справи доказам.
Також суд першої інстанції не звернув уваги, що відносно ОСОБА_3 неодноразово складалися протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 173-2 КУпАП (а.с.12-15).
Постановою Дніпровського районного суду міста Києва від 24 квітня 2018 року у справі № 755/1720/18, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, провадження у зазначеній справі закрито на підставі ст. 38 КУпАП, що є не реабілітуючою обставиною, та підтверджує доводи заявника про вчинення  ОСОБА_3 насильства в сім`ї.
Що стосується вимог заявника щодо заборонити ОСОБА_3 наближатися до ОСОБА_4 , такі вимоги заявника не підлягають задоволенню, оскільки будь-які докази того, що заінтересована особа вчиняє домашнє насильство відносно дитини суду не надані. Витяг з протоколу засідання психолого-медико-педагогічної консультації від 22 вересня 2016 року містить лише інформацію про загальний розвиток дитини та не містить будь-яких відомостей щодо вчинення ОСОБА_3 відносно дитини протиправних дій. 
Враховуючи вищезазначене, рішення суду першої інстанції у силу вимог ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи з прийняттям постанови по суті вимог заявника.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 листопада 2020 року скасувати та прийняти постанову.
Заяву ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису, заінтересована особа - ОСОБА_3 , задовольнити частково.
Видати обмежувальний припис у вигляді заходів тимчасового обмеження прав ОСОБА_3 на строк шість місяців.
Заборонити ОСОБА_3 наближатися до ОСОБА_1 на відстань ближче 100 метрів до місця проживання (перебування), роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою, а також де б вона не знаходилася.
В іншій частині вимог заяви відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.  
Повне судове рішення складено 25 лютого 2021 року.

 
Головуючий                                                                     Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                           Кашперська Т.Ц.
                                                                
Яворський М.А.