Постанова
іменем України
 
17 березня 2021 року
м. Київ
справа № 712/2194/16-к
провадження № 51-5197км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015000000002099, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нижнього Новгороду Російської Федерації та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 10 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 368 КК, та призначено йому покарання: 
– за ч. 1 ст. 190 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік;
– за ч. 3 ст. 368 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки з конфіскацією Ѕ майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК із застосуванням ст. 72 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням його права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки з конфіскацією Ѕ майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді прокурора прокуратури Черкаської області та будучи особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданого йому службового становища, поєднану з вимаганням цієї неправомірної вигоди, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК, за таких обставин.
25 червня 2015 року, під час досудового розслідування кримінального провадження № 12015250040002379 слідчим було вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу і сам транспортний засіб – автомобіль «Лексус» (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), яким користувався ОСОБА_8 .
На початку вересня 2015 року ОСОБА_7 , будучи процесуальним керівником у вказаному провадженні та використовуючи свої службові повноваження, під час зустрічей із ОСОБА_8 висунув вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 1500 дол. США за повернення автомобіля на відповідальне зберігання, яку й отримав від нього 03 листопада 2015 року приблизно о 15:35 перебуваючи в автомобілі «Фольксваген» (реєстраційний номерНОМЕР_2 ) на вул. Піонерській (В. Чорновола) у м. Черкасах. 
Крім того, ОСОБА_7 умисно, діючи з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, шляхом обману заволодів чужим майном, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК, за таких обставин.
У жовтні 2015 року (більш точної дати не встановлено) ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що слідчим СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 винесено постанову про призначення експертизи комплексного дослідження автомобіля ОСОБА_8 , переслідуючи корисливі мотиви, умисно, з метою заволодіння шахрайським шляхом грошима останнього, шляхом обману під час телефонних розмов із ОСОБА_8 запропонував йому за винагороду в розмірі 1000 грн надати послуги з прискорення проведення цієї експертизи, не маючи наміру цього робити насправді, розраховуючи одразу обернути вказані гроші на свою користь.
Так, 26 жовтня 2015 року приблизно о 15:25 ОСОБА_7 , перебуваючи у автомобілі на вул. Гоголя у м. Черкасах, отримав від ОСОБА_8 1000 грн.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 30 вересня 2020 року вирок місцевого суду змінив.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 190 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Постановив виключити з вироку суду першої інстанції посилання на призначення покарання ОСОБА_7 на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що додаток до протоколу за результатом здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (далі – НСРД) від 23 листопада 2015 року (аудіо- та відеоконтроль ОСОБА_7 ), а саме оптичний диск DVD-R №1224т, не є первинним носієм отриманої інформації, чого, на думку захисника, не врахували суди, визнаючи допустимим доказом згаданий протокол. Крім того, захисник указує, що суд не врахував показань ОСОБА_7 , який заперечував тотожність його голосу з голосом особи, зафіксованим на зазначеному оптичному диску. Вважає необґрунтованою відмову суду у проведенні фоноскопічної (технічної) експертизи звукозаписів.
При цьому  ОСОБА_6 зазначає, що усупереч ч. 3 ст. 252 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) протокол про результати контролю за вчиненням злочину був складений із порушенням строку, встановленого для передавання його прокурору, оскільки був складений не негайно у присутності ОСОБА_7 (03 листопада 2015 року – коли було затримано засудженого), а лише 27 листопада 2015 року після завершення негласної слідчої дії.
На думку захисника, суди безпідставно вважали допустимим доказом постанову про визнання речовим доказом та приєднали до матеріалів кримінального провадження речовий доказ (гроші в сумі 1500 дол. США та книжку «КПК»), оскільки слідчий не склав протоколу огляду грошей, а склав протокол огляду відеозапису обшуку автомобіля ОСОБА_7 . Вказує, що в матеріалах провадження відсутній протокол огляду та ідентифікації грошей у сумі 1500 дол. США.
Також зазначає, що стороною обвинувачення не доведено передачі ОСОБА_8 . 26 жовтня 2015 року ОСОБА_7 грошей у сумі 1000 грн, оскільки не було проведено їх експертного дослідження на предмет того, що саме ці грошові купюри були передані, та вони не вилучались у ОСОБА_7 . 
Крім того, ОСОБА_6 уважає, що апеляційний суд дав формальну оцінку доводам сторони захисту та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, безпосередньо не дослідив їх і не дав власної оцінки обставинам кримінального провадження. 
Стверджує, що апеляційний суд неналежно повідомляв потерпілого про дату і час судових засідань, що у свою чергу вплинуло на права сторони захисту та позбавило можливості допитати його.
На думку захисника ОСОБА_6 , указані порушення, допущені судами першої та апеляційної інстанції, призвели до незаконного засудження ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту та просив постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги захисника з огляду на таке.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
У статті 419 КПК наведено чітку вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Проте указаних вимогзакону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційним судом дотримано не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник  ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення. 
В апеляційній скарзі сторона захисту, серед іншого, наводила доводи щодо недопустимості та недостовірності протоколів, складених за результатами проведення НСРД, а саме аудіо- та відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, які були покладені місцевим судом в основу обвинувального вироку.
Зокрема, захист заперечував тотожність голосу засудженого та зміст розмов між ним і  ОСОБА_8 , що зафіксовані в протоколах, складених за результатами НСРД, та на долученому до цих протоколів оптичному диску DVD-R №1224т, де містяться відео- та аудіофайли фіксації НСРД, а саме розмови між ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 . Також захисник зазначав, що файли, збережені на оптичному диску, не є оригіналами. 
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд відхилив вищевказані доводи захисника, визнавши їх безпідставними.
На обґрунтування свого висновку щодо часткової невідповідності звуку зображенню цей суд вказав, що в додатках до протоколів, які є джерелом доказів, зафіксовані не тільки дії ОСОБА_7 , а й ОСОБА_8 , і в одному випадку – лише ОСОБА_10 ; а також ці відеозаписи за змістом відповідають іншим доказам, зокрема показанням вказаних осіб, протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та протоколу обшуку автомобіля «SKODA». Крім того, суд зазначив, що відеозаписи НСРД, записані двома різними приладами (у форматах avi. та mp3) у пам`яті пристрою, а потім переписані й зібрані на оптичному диску, за відсутності первинних носіїв отриманої інформації не вказують на проведення та фіксацію слідчих дій поза межами процесуального закону і не дають підстав для визнання їх недопустимими доказами.
Однак ці висновки суду апеляційної інстанції Верховний Суд вважає непереконливими з огляду на таке.
Однією із засад кримінального провадження, закріпленою у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з положеннями частин 1 – 3 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Як регламентовано частинами 2 та 4 ст. 252 КПК, проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів; прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення НСРД речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.
Водночас необхідно враховувати, що протокол, складений за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, у зв`язку з отриманням інформації, зафіксованої за допомогою технічних засобів, хоча і є самостійнимджерелом доказу, проте змістовно є похідним від інформації, закріпленої за допомогою технічних засобів.
Порядок дослідження та перевірки під час судового розгляду документів, якими згідно з п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК є, зокрема, звуко- і відеозаписи,  врегульовано положеннями статей 358, 359 КПК.
Відповідно до ч. 3 ст. 358 КПК, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту як і в суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції, хоча категорично і не заявила про підробку звуко- і відеозаписів, однак послідовно заперечувала тотожність голосу ОСОБА_7 та зміст розмов, зафіксованих у протоколах і у файлах на оптичному диску, і захисник ОСОБА_6 клопотав про призначення судової експертизи аудіо- та відеозаписів, а також просив поставити експертам такі питання: матеріальний носій інформації – оптичний диск DVD-R № 1224т й аудіозаписи на ньому є оригіналом чи копіями; записані на матеріальному носії інформації – оптичному диску DVD-R № 1224т файли за назвами 151021_1500.avi (папка 21 жовтня 2015 року), 151026_1523.avi (папка 26 жовтня 2015 року), 151103_1522.avi (папка 03 листопада 2015 року), 151103_1522part2.avi (папка 03 листопада 2015 року) є оригіналом чи копією; чи зазнавали змін надані аудіозаписи, (фонограми) за назвами 1.mp3 та 2. mp3 (папка 21 жовтня 2015 року) і вищевказані відеозаписи (файли), зафіксовані на матеріальному носії – оптичному диску DVD-R № 1224т; коли були створені вищезазначені аудіозаписи та відеозаписи (файли), збережені на матеріальному носії – оптичному диску DVD-R № 1224т і чи зазнавали вони технічного редагування; за допомогою одного чи декількох пристроїв зафіксовані вищевказані (фонограми) та відеозаписи, що записані на матеріальному носії – оптичному диску DVD-R № 1224т; чи брав громадянин ОСОБА_7 участь у зафіксованих на вищевказаних аудіозаписах та відеозаписах розмовах, збережених на матеріальному носії – оптичному диску DVD-R № 1224т, і якщо брав, які конкретно слова та фрази ним промовлено. 
Місцевий суд, констатувавши невідповідність на деяких відеофайлах звуку і зображення дійшов висновку про необхідність залучення спеціаліста відповідно до ч. 3 ст. 359 КПК з числа співробітників технічного відділу УСБУ в Черкаській області, які здійснювали технічний супровід НСРД, та зобов`язав сторону обвинувачення надати оригінал електронного документа. При цьому вказав, що, якщо пояснень вказаного спеціаліста буде недостатньо, суд повернеться до розгляду заявленого захисником клопотання.
Надалі суд, допитавши в судовому засіданні спеціаліста ОСОБА_11 , відмовив у задоволенні клопотання захисника про проведення експертизи. 
Разом з тим суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновками місцевого суду в цій частині, залишив поза увагою, що зафіксована на аудіо- та відеофайлах інформація містить невідповідність звуку і відео, у зв`язку з чим сторона захисту вказувала на неавтентичність цих файлів і ймовірність того, що вони могли бути піддані редагуванню.
Допитаний у судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_11 у цілому не заперечив технічної можливості їх редагування, а також вказав, що пристрій «Сафарі», який використовувався під час НСРД, не здійснює запису на оптичний диск, а зберігає інформацію на флешкарту, що передається до підрозділу, який доручав проведення НСРД. 
Верховний Суд зважає на те, що файли, автентичність яких заперечує сторона захисту, отримані в результаті НСРД і певний час були засекречені, а тому сторона захисту була позбавлена можливості реалізувати своє право перевірити їх достовірність експертним шляхом, крім як звернутися до суду з відповідним клопотанням. 
У зв`язку з цим, на думку Суду, формальне твердження апеляційного суду про те, що суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у клопотанні про призначення технічної експертизи звукозаписів і захисником не наведено нових підстав для його задоволення під час апеляційного перегляду, а  факт заперечення стороною захисту змісту розмов і тотожності голосу ОСОБА_7 , зафіксованих на матеріальних носіях інформації, щодо подій, які згідно з протоколами від 23 листопада 2015 року відбувалися 21, 26 жовтня та 03 листопада 2015 року, спростовуються показаннями ОСОБА_8 , який є потерпілим у цьому кримінальному провадженні і здійснював заходи під контролем правоохоронних органів, та протоколом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є явно недостатнім для переконливості такого висновку як підстави визнання апеляційного доводу захисника у цій частині необґрунтованим.
Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначає, що ці доводи сторони захисту пов`язані з оцінкою достовірності доказів, що не є предметом перегляду касаційного суду, а тому Суд позбавлений процесуальної можливості перевірити їх самостійно та надати на них відповіді без дослідження відповідних доказів.
Беручи до уваги те, що стороні захисту було відмовлено в призначенні судової експертизи аудіо- та відеозаписів під час розгляду як у суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, Верховний Суд вважає передчасним оцінювати решту доводів, викладених у касаційній скарзі захисника, оскільки надалі лінія захисту може бути посилена іншими аргументами чи взагалі може змінитися.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі положень ст. 412 КПК є істотними.
У зв`язку з цим колегія суддів Верховного Суду вважає, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене у цій постанові, провести судовий розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідком якого постановити законне й обґрунтоване рішення з наведенням відповідних мотивів його прийняття. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                           ОСОБА_3