22-ц/804/364/21 
                                                                                242/4767/16-ц 

                                                                  П О С Т А Н О В А   
                                                       ІМЕНЕМ                  УКРАЇНИ
                                    
     „02" лютого  2021 року                                                  місто Маріуполь  Донецької  області 
Єдиний унікальний номер 242/4767/16-ц
Номер провадження 22-ц/804/364/21                 
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Пономарьової О.М., Попової С.А.
за участю секретаря: Сікори М.М. 
учасники справи:  
позивач - ОСОБА_1 
відповідач - Держава Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державна казначейська служба України
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційні скарги ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Петров Герман Вікторович, та особи, яка діє від імені Кабінету Міністрів України Цирі Сергія Миколайовича , на рішення Селидівського міського суду Донецької області від 09 листопада 2020 року головуючого судді  Владимирської І.М. зі складанням повного тексту судового рішення 17 листопада 2020 року по цивільній справі про відшкодування матеріальної шкоди, завданої майну терористичним актом під час проведення антитерористичної операції,-
В С Т А Н О В И В :
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальної шкоди, завданої майну терористичним актом під час проведення антитерористичної операції. 
Позов мотивований тим, що вона є власником квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ,в якій вона проживала до лютого 2015 року. 
06 лютого 2015 року в результаті терористичного акту під час проведення антитерористичної операції в м. Авдіївка, належне їй житло було зруйноване, що підтверджується актом попереднього обстеження об`єктів, які постраждали внаслідок проведення бойових дій на території м. Авдіївка від 15 грудня 2015 року та звітом про технічний стан № Р13-СМ-01.За її заявою  по факту руйнування належної позивачу квартири відкрито кримінальне провадження  № 12015050140000085. З урахуванням збільшення розміру  позовних вимог, просила стягнути з Держави України в особі Кабінету Міністрів України за рахунок Державного бюджету України шкоду, заподіяну терористичним актом, у вигляді зруйнування житлової квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , у розмірі 627 513,20 грн. шляхом списання з Єдиного казначейського рахунку.
Рішенням Селидівського міського суду Донецької області від 09 листопада 2020 року  позовну заяву ОСОБА_1   задоволено частково. Стягнуто з Держави України за рахунок коштів Державного бюджету України шляхом списання коштів з Єдиного казначейського рахунку на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію у розмірі 100 000 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Петров Г. В., просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись  на порушення норм матеріального права, не застосування закону, який підлягав застосуванню. В обґрунтування доводів скарги зазначено, що позивач виконав умови, передбачені ч. 9 ст. 86 КЦЗ України та правомірно розраховував на відповідне виконання своїх обов`язків державою. Щодо розміру відшкодування, зауважено, що позивач вимагає не повне відшкодування завданих йому збитків, а зменшений їх розмір, враховуючи ч. 10 ст. 86 Кодексу цивільного захисту, а саме: опосередковану вартість спорудження житла у певному регіоні, згідно з  наказом № 252 від 02 жовтня 2015 року  Міністерства регіонального розвитку «Про показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України». Судом першої інстанції помилково не застосовано до спірних правовідносин норми Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та  Кодексу цивільного захисту. Також,  невірно застосовано Статтю 1 Протоколу Першого до Конвенції,  а висновки, викладені у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2019 року були помилково інтерпретовані, що призвело до ухвалення неправильного рішення та призначення позивачу несправедливого відшкодування шкоди, завданої житлу внаслідок терористичного акту.
В апеляційній скарзі представник відповідача - Держави України в особі Кабінету Міністрів України ,від імені якого діє Східне межрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Харків), Циря С. М. просить скасувати рішення суду та відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на неправильне встановлення обставин, що мають значення для справи, неправильне дослідження та оцінку доказів, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права. В обґрунтування доводів скарги, стосовно висновку суду першої інстанції про порушення державою позитивних зобов`язань, зокрема зазначено,  що Україною постійно вживались політичні заходи щодо привернення уваги міжнародних організацій та іноземних держав до ситуації, яка склалася в країні, з метою отримання політичної та іншої допомоги для її вирішення. Разом з цим, зважаючи на широкомасштабну терористичну діяльність сепаратистів, підтримуваних Російською Федерацією, Україна не мала об`єктивної можливості попередити всі терористичні акції. Відтак, неможливість попередження обстрілів у м. Авдіївка, внаслідок якого зруйноване житло, яке належить позивачу, не може бути достатнім свідченням неналежного виконання Державою свого позитивного обов`язку стосовно гарантування права на майно, визначеного статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.
Крім того, зазначено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2020 року  № 767 затверджено Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення грошової компенсації постраждалим, житлові будинки (квартири) яких зруйновано внаслідок надзвичайної ситуації воєнного характеру, спричиненої збройною агресією Російської Федерації, що набрала законної сили 08 вересня  2020 року (далі - Порядок).Позивачем не надано до суду жодного доказу стосовно прийняття рішень відповідними органами державної влади про відмову виплати компенсацію або грошову допомогу відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення грошової компенсації постраждалим, житлові будинки (квартири) яких зруйновано внаслідок надзвичайної ситуації воєнного характеру, спричиненої збройною агресією Російської Федерації. Таким чином, висновок суду про порушення державою позитивних зобов`язань не мають обґрунтованого й об`єктивного підтвердження. 
Судом першої інстанції в рішенні вказано, що на час розгляду справи діє Порядок, який стосується спірних правовідносин, однак не наведено підстави щодо відмови від застосування норм Порядку у спірних правовідносинах. З положень викладених в Порядку можна дійти висновку, що ОСОБА_1 є постраждалою в розумінні Порядку та має право на отримання компенсації від держави за рішенням відповідної комісії. Таким чином, судом прийнято рішення про виплату компенсації постраждалому, житловий будинок (квартиру) якої зруйновано внаслідок надзвичайної ситуації воєнного характеру, спричиненої збройною агресією Російської Федерації без врахування норм Порядку. Рішення суду першої інстанції впливає на права, свободи, інтереси та (або) обов`язки іншої особи, яка не залучена до справи. Розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника Донецької обласної військово - цивільної адміністрації від 02 жовтня 2020 № 1095/5-20 утворена комісія з розгляду питань, пов`язаних з наданням грошової компенсації постраждалим, житлові будинки (квартири) яких зруйновано внаслідок надзвичайної ситуації воєнного характеру, спричиненої збройною агресією Російської Федерації. Виходячи з норм Порядку прийняття рішення про виплату грошової компенсації постраждалим, відноситься до повноважень комісії, утвореної Донецькою та Луганською облдержадміністраціями, яка не була залучена до справи. Таким чином, стягнувши на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію за зруйноване житло, судом прийнято рішення про права, свободи, інтереси та  обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Також, зазначено, що судом не обґрунтовано, які саме дії або бездіяльність Держави в особі Кабінету Міністрів України,  виходячи з його повноважень призвели до порушення права позивача на мирне володіння майном визначене статтею 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Кабінет Міністрів України не є розпорядником бюджетних коштів, визначення у справі відповідачем Державу Україну в особі Кабінету Міністрів України є необґрунтованим, Держава Україна в особі Кабінету Міністрів України не є суб`єктом, який порушив права позивача.
Відзивів  на апеляційні скарги  не надано,що відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України,не перешкоджає перегляду рішення суду  першої інстанції.
У судовому засіданні апеляційного суду ,проведеному в режимі відеоконференції, представник  позивача ОСОБА_1 адвокат Петров Г.В. підтримав доводи апеляційної скарги,просив залишити апеляційну скаргу представника відповідача без задоволення. Представник відповідача - Держави України в особі Кабінету Міністрів України особа,від імені якого діє Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Харків), Циря С.М., підтримав доводи апеляційної скарги,просив рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові,апеляційну скаргу позивача просив залишити без задоволення. 
Інші особи, які приймають участь у справі, у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (т.3.а.с.197,200,202). За ч.2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін , дослідивши матеріали цивільної справи та перевіривши доводи апеляційних  скарг в межах апеляційного оскарження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з наступних підстав.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Частиною першою статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до статті 3 та частин другої, четвертої, десятої статті 10 ЦПК України, суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частини четвертої статті 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.
Частиною четвертою статті 41 Конституції України гарантовано, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно з частиною першою статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Відповідно до частин першої-третьої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.
Частиною першою статті 321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним.
Згідно з частиною першою статті 386 ЦК України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності.
            Для правильного вирішення спору та захисту порушеного права позивача суд повинен визначитися з предметом й підставою позову.
             Відповідно до частини першої статті 175 ЦПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
            Згідно з пунктами 4 і 5 частини третьої статті 175 ЦПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
             З викладеного вбачається, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
            Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
            При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.
            Оскільки повноваження органів влади є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом juranovitcuria («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін, а, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
             Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
            З аналізу наведених норм процесуального права апеляційний суд зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для ухвалення рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до свідоцтва про право власності на житло від 04 березня 2002 року, виданого виконавчим комітетом Авдіївської міської ради, квартира, загальною площею 46,10 кв.м.,житловою площею 32,20 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві приватної власності ОСОБА_1 . Зареєстровано в БТІ м. Донецька за реєстровим № 4985 від 14 березня 2002 року. 
Згідно з актом по попередньому обстеженню об`єктів, які постраждали внаслідок проведення бойових дій на території м. Авдіївка від 15 грудня 2015 року, було проведено попереднє візуальне обстеження квартири за адресою АДРЕСА_1 , виявлено пошкодження зовнішньої лицьової кладки 4 (м2), руйнування віконного блоку в спальні, пошкодження міжквартирної перегородки з квартирою АДРЕСА_2 , пошкодження матеріалів оздоблення в спальні, пошкодження скління оконних блоків в залі та на кухні, пошкодження системи опалення. 
Згідно зі звітом про технічний стан № Р13-СМ-01, посвідченого директором ТОВ «Содружество» від серпня 2016 року, квартира за адресою АДРЕСА_1 знаходиться в аварійному стані - експлуатацію квартири заборонено. 
Згідно з довідки, виданої Авдіївським ВП Покровського ВП ГУНП в Донецької області № 3127/404-2017 від 26 травня 2017 року ) ,  26 липня 2014 року , під час артилерійського обстрілу м.Авдіївки, невстановленими особами,була пошкоджена кв. АДРЕСА_3 ,яка належить ОСОБА_1 . За даним фактом внесені відомості до ЄРДР за № 12014050140000528 (ЄО № 2694 від 11 серпня 2014 року ),за ознаками кримінального правопорушення ,передбаченого ст.258 ч.2 КК України . Кримінальне провадження № 12014050140000528 за вих. № 04/218-34 від 15 січня 2016 року направлене в порядку ст.216 КПК України до слідчого управління СБУ в Донецькій області,для подальшого проведення досудового розслідування. 
31 березня 2015 року, в ЧЧ Авдіївського ВП зареєстрована заява громадянки ОСОБА_1 , яка зареєстрована за адресою АДРЕСА_1 за фактом пошкодження належної їй квартири 06 лютого 2015 року в результаті артилерійського обстрілу м. Авдіївка невстановленими особами. Вказана заява зареєстрована до журналу ЕУ № 723 від 31 березня 2015 року та внесена до ЄРДР під № 12015050140000085,за ознаками кримінального правопорушення ,передбаченого ст.258 ч.3 КК України . Кримінальне провадження № 12015050140000085 за вих. № 04/4-608 від 12 травня 2016 року направлене в порядку ст.216 КПК України до слідчого управління СБУ в Донецькій області ,для подальшого проведення досудового розслідування. 
Позивач обґрунтувала розмір завданої їй шкоди опосередкованою вартістю знищеної квартири станом на 01 січня 2016 року, виходячи з наказу Мінрегіону від 02 жовтня 2015 року № 252 «Про показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України, зокрема по Донецькій області, керуючись ч. 10 ст. 86 Кодексу цивільного захисту України та ст.1 Першого протоколу до Конвенції.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що факт заподіяння шкоди позивачу є доведеним. Та враховуючи обґрунтування позову,а саме відсутність компенсації завданої шкоди впродовж тривалого часу та невідновлення житла,відсутність на момент виникнення спірних правовідносин спеціального порядку відшкодування за пошкоджене внаслідок терористичного акту житло ;нездатність держави захищати власність  у розумінні ЄСПЛ,позивач має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного матеріального та процесуального обов*язку за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції. 
Апеляційний суд погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції та не приймає до уваги доводи апеляційних скарг , оскільки як вбачається з матеріалів справи, суд правильно встановив правовідносини, які склалися між сторонами і надав їм належну оцінку.
Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Позовна заява ОСОБА_1 мотивована, зокрема й тим, що вона не отримала від держави відшкодування за пошкодження (знищення) під час терористичного акту її майна, на яке вона, на її думку, має право згідно із законодавством України. Також позивач зазначала, що право на судовий захист їй гарантовано Конституцією України, у тому числі щодо захисту права власності, а право на відшкодування шкоди передбачено статтею 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», статтею 86 Кодексу цивільного захисту України, статтями 1166 та 1177 ЦК України.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що посилання позивача, як на правову підставу позову, на статтю 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статтю 86 Кодексу цивільного захисту України у взаємозв`язку з негативним обов`язком держави щодо застосування статті 1 Першого протоколу до Конвенції є безпідставним.
Зобов`язання держави стосовно поваги та захисту прав людини не зникають і в умовах збройних конфліктів.
Положення преамбули Конвенції вказують на те, що Високі Договірні Сторони зобов`язалися забезпечити повагу до прав людини шляхом гарантії цих прав. Гарантування прав людини з боку держави може здійснюватися як активними діями, так і утриманням від вчинення будь-яких дій. Така діяльність держави по гарантуванню прав людини пов`язана з видами зобов`язань з боку держав-учасниць Конвенції, якими є негативні та позитивні.
Негативні зобов`язання - це зобов`язання держави утримуватися від втручання в права та свободи, а позитивні зобов`язання - навпаки, тобто держава повинна щось зробити, вчинити певні дії, щоб особа могла скористатися своїми правами за Конвенцією. Це, наприклад, може включати в себе прийняття законодавства, що допоможе забезпечити користування гарантованими Конвенцією правами, або забезпечення реальних умов для реалізації прав.
Так, за певних обставин захистом статті 1 Першого протоколу до Конвенції може користуватися легітимне очікування (legitimate expectation) успішної реалізації майнових прав (право вимоги). Для того, щоб «очікування» було «легітимним», воно має бути заснованим на нормі закону або іншому правовому акті, такому як судове рішення, пов`язаному із майновим інтересом (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 28 вересня 2004 року у справі «Копецький проти Словаччини» (Kopecky v. Slovakia), заява № 44912/98, § 49-50).
Тобто, особа, яка має майновий інтерес, може розглядатись як така, що має «легітимне очікування» успішної реалізації її права вимоги (зокрема, відшкодування державою шкоди) у сенсі статті 1 Першого протоколу до Конвенції, коли для цього інтересу є достатні підстави у національному законодавстві.
Частина 1 статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» передбачає спеціальне правило, відповідно до якого відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Крім того, у порядку, визначеному законом, провадиться відшкодування шкоди, заподіяної терористичним актом організації, підприємству або установі (частина 2 статті 19 вказаного Закону).
З огляду на зміст вказаних положень реалізація права на отримання зазначеного відшкодування поставлена у залежність від існування компенсаційного механізму, що має бути встановлений в окремому законі. Закон, який регулює порядок відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету України шкоди, заподіяної терористичним актом об`єктам нежитлової нерухомості громадян, відсутній як на час виникнення спірних правовідносин, так і на час розгляду справи судами.
При цьому у законодавстві України відсутня не тільки процедура виплати означеного відшкодування (див. для порівняння mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 24 квітня 2014 року у справі «Будченко проти України» (Budchenko v. Ukraine), заява № 38677/06, § 42), але й чіткі умови, необхідні для заявлення майнової вимоги до держави про надання такого відшкодування (див. mutatis mutandis ухвалу ЄСПЛ щодо прийнятності від 30 вересня 2014 року у справі «Петльований проти України» (Petlyovanyy v. Ukraine, заява № 54904/08).
Крім того, відповідно до частини 8 статті 86 і частини 3 статті 89 Кодексу цивільного захисту України постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 947 був затверджений Порядок надання та визначення розміру грошової допомоги або компенсації постраждалим від надзвичайних ситуацій, які залишилися на попередньому місці проживання (далі - Порядок), який викладений у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 10 липня 2019 року № 623.
На підставі викладеного апеляційний суд доходить висновку, що передбачене у статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» право на відшкодування відповідно до закону шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, не породжує легітимного очікування на отримання від держави України такого відшкодування за пошкоджений у період проведення антитерористичної операції житловий будинок.
Отже, право на отримання за рахунок держави компенсації за шкоду, заподіяну у період проведення антитерористичної операції внаслідок пошкодження під час терористичного акту належного позивачу на праві власності житлового будинку, не має у законодавстві України такої юридичної основи, що дає змогу визначити конкретний майновий інтерес позивача.
Статтею 86 Кодексу цивільного захисту України регламентує забезпечення житлом постраждалих внаслідок надзвичайних ситуацій і встановлює умови як такого забезпечення, так і його заміни грошовою компенсацією. Тому припис частини 10 вказаної статті (який передбачає, що розмір грошової компенсації за зруйновану або пошкоджену квартиру (житловий будинок) визначається за показниками опосередкованої вартості спорудження житла у регіонах України відповідно до місцезнаходження такого майна) не можна застосувати безвідносно до інших приписів цієї статті, зокрема частини дев`ятої, яка передбачає умовою забезпечення житлом постраждалого або виплати грошової компенсації за рахунок держави добровільне передання постраждалим зруйнованого або пошкодженого внаслідок надзвичайної ситуації житла місцевим державним адміністраціям або органам місцевого самоврядування, суб`єктам господарювання).
Кодекс цивільного захисту України не покладає тягар виплати відшкодування винятково на державу, але й передбачає існування страхування у сфері цивільного захисту, метою якого, зокрема, є страховий захист майнових інтересів суб`єктів господарювання і громадян від шкоди, яка може бути заподіяна внаслідок надзвичайних ситуацій, небезпечних подій або проведення робіт із запобігання чи ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій (пункт 1 частини 1 статті 49 цього Кодексу). Відшкодування матеріальних збитків постраждалим здійснюються за рахунок не заборонених законодавством джерел, зокрема коштів за договорами добровільного страхування, укладеними відповідно до законодавства про страхування (пункт 3 частини 3 статті 84 Кодексу цивільного захисту України).
Отже, вимоги позивача про відшкодування шкоди за пошкоджене під час терористичного акту майно на підставі статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статті 86 Кодексу цивільного захисту України є безпідставним, проте позивач має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного обов`язку за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, як вірно зазначив суд першої інстанції.
Відповідно до статті 1 Конвенції Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.
Стосовно права, гарантованого статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, такі позитивні обов`язки згідно з практикою ЄСПЛ можуть передбачати певні заходи, необхідні для захисту права власності, а саме: у матеріальному аспекті держава має забезпечити у своїй правовій системі юридичні гарантії реалізації права власності (превентивні обов`язки) та засоби правового захисту, за допомогою яких потерпілий від втручання у це право може його захистити, зокрема, вимагаючи відшкодування збитків за будь-яку втрату (компенсаційні обов`язки) (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 3 квітня 2012 року у справі «Котов проти Росії» (Kotov v. Russia), заява № 54522/00, § 113); у процесуальному аспекті, хоча стаття 1 Першого протоколу до Конвенції.
Закон, який регулює порядок відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету України шкоди, заподіяної пошкодженням майна внаслідок терористичного акту, відсутній як на момент виникнення спірних правовідносин, так і на момент розгляду справи судами (позитивний матеріальний обов`язок).
Оскільки Конвенція покликана захищати права, які є практичними й ефективними, порушення державою будь-якого з конвенційних обов`язків може зумовлювати необхідність присудження за це компенсації. Така компенсація може мати різні форми та встановлюватися, зокрема, залежно від виду порушення (рішення ЄСПЛ від 29 червня 2004 року щодо суті та від 13 липня 2006 року щодо справедливої сатисфакції у справі «Доган та інші проти Туреччини» (Dogan and Others v. Turkey), заява № 8803-8811/02 й інші; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Чірагов та інші проти Вірменії» (Chiragov and Others v. Armenia), заява № 13216/05, § 188-201; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Саргсян проти Азербайджану» (Sargsyan v. Azerbaijan), заява № 40167/06, § 152-242).
Відсутність у законодавстві України відповідних положень щодо надання компенсації (грошової допомоги) власникові об`єкту житлової нерухомості, пошкодженого при проведенні антитерористичної операції, не перешкоджає особі, яка вважає, що стосовно її права власності на таке майно певний позитивний обов`язок не був виконаний, вимагати від держави компенсації за невиконання такого обов`язку на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).
Засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача.
До подібних правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2019 року у справі № 265/6582/16-ц, провадження № 14-17цс19, які відповідно до ст. 263 ЦПК України повинні враховуватись судами при виборі і застосуванні норм права.
Відповідно до статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
При цьому правовою підставою для виплати компенсації, а не майнової чи моральної шкоди, є не положення статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статті 86 Кодексу цивільного захисту України, а невиконання державою позитивного обов`язку розробити спеціальний нормативно-правовий акт щодо надання грошової допомоги та відшкодування шкоди особам, які постраждали під час проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях, на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Саме таких правових висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 25 березня 2020 року у справі № 757/61954/16-ц та в постанові від 18 березня 2020 року у справі № 243/11658/15-ц.
Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що відповідно до акту обстеження  від 15 грудня 2015 року житло позивача було пошкоджено у результаті терористичного акту під час артилерійського обстрілу м.Авдіївка . Станом на час розгляду справи досудове розслідування у кримінальному провадженні,в якому позивач була залучена потерпілою через пошкодження її квартири, тривало. За наведених обставин у позивача виникло право на отримання від Держави компенсації згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги представника відповідача - Держави України в особі Кабінету Міністрів України ,від імені якого діє Східне межрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Харків), Цирі С. М. , що судом першої інстанції надано неналежну оцінку наявним в матеріалах справи доказам.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Та відповідно до ч.3, 4 ст. 12 та ст. 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом;кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК).
Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.
Поняття доказів розкрито у частині першій статті 76 ЦПК України. Так, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, що мають значення для вирішення справи.
За змістом ст. ст. 77, 78 ЦПК України належними є докази, що містять інформацію щодо предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
За положеннями ч. 4 ст. 12 ЦПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє в реалізації ними прав, передбачених кодексом. У відповідності до вимог процесуального права, сторонам роз`яснено обов`язок надати докази на підтвердження зазначених ними обставин.
Між тим, відповідачем по справі не надано належних, допустимих і достовірних доказів, що спростовують наведені позивачем обставини руйнування належного йому на праві власності нерухомого майна.
Втратою майна в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є не тільки фізичне знищення майна, а і позбавлення можливості мирно володіти своїм майном, що є правовою підставою для виплати компенсації за невиконання державою свого позитивного обов`язку.
Також, апеляційний суд погоджується з розміром компенсації, яку присудив суд першої інстанції, оскільки вона є оціночним поняттям та при встановленні зазначеного розміру суд першої інстанції врахував наведені позивачем докази, розмір і характер шкоди, що були заподіяні позивачу через невиконання Державою свого обов`язку з захисту її прав, передбачених Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. 
            Правовою підставою для виплати компенсації, а не шкоди, є не положення Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статті 86 Кодексу цивільного захисту України, а невиконання державою позитивного обов`язку розробити спеціальний нормативно-правовий акт щодо надання грошової допомоги та відшкодування шкоди особам, які постраждали під час проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях, на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.У зв*язку з чим ,суд апеляційної інстанції відхиляє доводи  апеляційної скарги ОСОБА_1 . 
          При цьому апеляційний суд виходить із того, що згідно з частиною першою статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
         Необхідність встановлення компенсаційного механізму за пошкоджене/зруйноване майно в умовах збройного конфлікту підтверджена у численних рішеннях ЄСПЛ (зокрема, рішення у справах: «Лоїзіду проти Туреччини» від 18 грудня 1996 року, заява № 15318/159; «Кіпр проти Туреччини» від 10 травня 2001 року, заява № 25781/94, «Чірагов та інші проти Вірменії» від 16 червня 2015 року, заява № 13216/05, «Саргсян проти Азербайджану» від 16 червня 2015 року, заява № 40167/06).
         У справі «Докіч проти Боснії та Герцеговини» (рішення ЄСПЛ від 27 травня 2010 року, заява № 6518/04) ЄСПЛ підкреслив, що заявник чітко виразив погодження на компенсацію замість реституції і, таким чином, отримав право на відповідну суму. ЄСПЛ також констатував відсутність компенсаційної схеми, яка відповідає стандартам та практиці цього Суду, а розмір запропонованої Урядом компенсації за 1 кв. м визнав занадто малим, застосувавши критерій «ринкової вартості майна».
          На підставі цієї практики ЄСПЛ, яка є сталою, а відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вона є джерелом права в Україні, так само виникають легітимні очікування щодо отримання компенсації за пошкоджене/зруйноване майно в результаті проведення антитерористичної операції, а мовою ЄСПЛ - збройного конфлікту на території, підконтрольній уряду України.
         В будь-якому випадку, апеляційний суд  вважає, що, коли в обставинах цієї справи стоїть питання у застосуванні концепції легітимних очікувань особи чи позитивних зобов`язань держави, перевагу мають позитивні зобов`язання держави.
         Обов`язком Верховного Суду є формування практики, заповнення прогалин у законодавстві, дотримуючись принципу верховенства права та пріоритетності захисту прав людини. 
         Суд першої інстанції  застосував норми права з урахування висновків, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах,викладених у  постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 березня 2020 року у справі № 237/557/18-ц, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 лютого 2020 року у справі № 423/2245/16-ц та від 27 травня 2020 року   у справі № 242/1676/17 (провадження № 61-16126св18),а тому доводи позивача ОСОБА_1 щодо невірного тлучення судом норм права відхиляються судом апеляційної інстанції. 
          Визначаючи розмір такої компенсації за принципом розумності та справедливості,суд першої інстанції, враховуючи фактичні обставини справи, використовуючи дискреційні повноваження та із урахуванням наведеної вище практики ЄСПЛ, дійшов правильного висновку,що ОСОБА_1 , як власник зруйнованої квартири ,має  право на стягнення за рахунок держави грошової компенсації у розмірі 100 000 грн за відсутність компенсації завданої шкоди впродовж тривалого часу та невідновлення житлової квартири ; відсутність спеціального порядку відшкодування за пошкоджене внаслідок терористичного акту майно; нездатність держави захищати власність у розумінні ЄСПЛ; відсутність належного розслідування випадку заподіяння шкоди у розумінні ЄСПЛ за встановленого у відповідному кримінальному провадженні факту пошкодження внаслідок терористичного акту квартири .
      При  цьому відповідач розміру компенсації не спростував, не навів свого розрахунку.
      Загалом доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, є аналогічними доводам, викладеним у відзиві на позовну заяву, зводяться до переоцінки доказів та були предметом дослідження й належної оцінки судом першої інстанції.
       Враховуючи повноваження Кабінету Міністрів України в системі суб`єктів боротьби з тероризмом, забезпечення її необхідними силами, засобами та ресурсами, саме Кабінет Міністрів є належним відповідачем.
     Вказаний висновок ґрунтується на системному зв`язку між ст.48 ЦПК України щодо держави як сторони у цивільному процесі та ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».
    Рішенням Європейського суду з прав людини від 08 січня 2004 року у справі Айдер та інші проти Туреччини (AyderandOthersv.Turkey) передбачено, що відповідальність держави носить абсолютний характер і має об`єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику (socialrisk). Таким чином, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність. (п.70). При цьому, на думку Європейського суду, відсутність об`єктивного і незалежного розслідування випадку заподіяння шкоди є самостійною підставою відповідальності держави за дії своїх органів та їх посадових осіб.
       Механізм представництва держави зумовлюється її внутрішньою побудовою: у цивільних відносинах носієм цивільних прав та обов`язків є держава, а виразником державного інтересу правомочні та зобов`язані особи. Виступаючи стороною у цивільній справі, держава є носієм цивільних процесуальних прав та обов`язків, у той час як виразником інтересів держави в суді та безпосередніми учасниками відповідних правовідносин виступають уповноважені державою суб`єкти - органи державної влади, організації, посадові особи, яким держава делегує свої права та обов`язки, що закріплюються в нормативних правових документах. Враховуючи повноваження Кабінету Міністрів в системі суб`єктів боротьби з тероризмом, апеляційний суд  вважає, що Кабінет Міністрів, як представник відповідача визначений правильно.
       Відповідачем у суді від імені держави повинні виступати і представники Державної казначейської служби. Підставою для  залучення є її повноваження, для безспірного стягнення, у справах про відшкодування шкоди за рахунок держави.
       З досліджених матеріалів справи вбачається,що згідно з відповіді військово- цивільної адміністрації м.Авдіївка Донецької області від 14 червня 2017 року № 01-15/1191 та  від 04 липня 2017 року № 01-15/1509 (т.1.а.с.171,200-201), ОСОБА_1 внаслідок обстрілу  житлових районів міста в період проведення антитерористичної операції, а саме  06 лютого 2015 року,до міської комісії з надання матеріальної допомоги громадянам за рахунок коштів міського бюджету не зверталась .З приводу добровільної передачі пошкодженого житла,а саме квартири АДРЕСА_3 не зверталась . Будівництво або закупівля (житлового будинку) для ОСОБА_1 замість пошкодженої квартири за рахунок міського бюджету не здійснювалась . Військово-цивільна адміністрація м.Авдіївка Донецької області також повідомила,що не має повноважень прийняти від постраждалого зруйноване або пошкоджене внаслідок надзвичайної ситуації житло, а тому доводи апеляційної скарги щодо прийняття рішення про права,свободи,інтереси та обов*язки осіб,що не були залучені до участі у справі ,а саме Донецької обласної військово-цивільної адміністрації , не є слушними.
         Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
        Оскаржене судове рішення відповідає критеріям обґрунтованості судового рішення, а доводи апеляційних скарг носять характер незгоди із рішенням суду, були предметом обговорення в суді першої інстанції, і правильність висновків суду не спростовують.
        Порушень процесуального права, які б були підставою для скасування оскарженого рішення, апеляційним судом також не встановлено.
        Таким чином, апеляційний суд  вважає, що судове рішення ухвалене з додержанням вимог матеріального і процесуального права, а наведені в апеляційних скаргах сторін доводи не відносяться до тих підстав, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення відносно скасування чи зміни оскарженого рішення, і на висновки суду не впливають, тому в їх задоволенні належить відмовити на підставі статті 375 ЦПК України.
Керуючись ст.ст. 374,375,381,382  ЦПК України, апеляційний суд -

                                                                   П О С Т А Н О В И В  :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Петров Герман Вікторович - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу особи, яка діє від імені Кабінету Міністрів України Цирі Сергія Миколайовича - залишити без задоволення.
Рішення Селидівського міського суду Донецької області від 09 листопада 2020 року - залишити без змін.
             Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
            Повний текст постанови складений 12 лютого 2021 року.    

Судді: