ОКРЕМА ДУМКА 
судді ОСОБА_1 
справа № 646/3986/19
провадження № 51-3335км20
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 червня 2020 року повернуто клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ першого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000003591 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 Кримінального кодексу України.
На обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя вказав, що подане клопотання про арешт майна подано з порушенням правил територіальної підсудності, а тому воно не підлягає розгляду Червонозаводському районному суду м. Харкова і підлягає поверненню.
Не погоджуючись із вказаним рішенням слідчого судді прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Суддя Харківського апеляційного суду ухвалою від 18 червня 2020 року на підставі ч. 4 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора з мотивів того, що оскаржувана ухвала слідчого судді не входить до переліку ухвал слідчих суддів, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу слідчого судді і ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а саме в Червонозаводському районному суді м. Харкова.
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, зводиться до його вказівок на те, що нормами КПК не перебачено можливості прийняття слідчим суддею рішення про повернення клопотання про арешт майна у зв`язку з порушенням правил територіальної підсудності, на що не звернув уваги апеляційний суд, внаслідок чого безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою, не врахувавши при цьому позиції Верховного Суду щодо можливості оскарження в апеляційному порядку ухвал слідчих суддів, які не передбачені нормами КПК. 
Також, в касаційній скарзі прокурор наводить доводи щодо необґрунтованості висновків слідчого судді, що подане клопотання про арешт майна не підсудне Червонозаводському районному суду м. Харкова. 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора генеральний директор ТОВ «Слобожанський миловар» ОСОБА_2 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора, а постановлені судові рішення залишити без зміни. 
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – об`єднана  палата)
Колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – ККС ВС) ухвалою від 27 січня 2021 року передала провадження за вищевказаною касаційною скаргою на розгляд об`єднаної палати, оскільки вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування ч. 4 ст. 399 КПК у подібних правовідносинах, викладеного в постановах колегії суддів як Другої так і Третьої судових палат Касаційного кримінального суду від 11 червня 2020 року (справа № 740/1273/20, провадження № 51-1978км20), від 24 червня 2020 року (справа № 521/15791/19, провадження № 51-178км20), від 11 листопада 2020 року (справа № 757/22075/20-к, провадження № 51-3515км20) де касаційний суд скасував ухвали апеляційних судів про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами на ухвали слідчих суддів: про повернення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; про повернення клопотання адвоката про скасування арешту майна; про повернення клопотання захисника про зміну підозрюваному запобіжного заходу, відповідно, і призначив новий розгляд у судах апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд, постановляючи ухвалу про відмову у відкритті апеляційного провадження залишив поза увагою, що слідчий суддя ухвалив рішення, яке прямо не передбачено нормами КПК, а тому такі ухвали підлягають апеляційному оскарженню. 
Отже, питання, яке належить вирішити об`єднаній палаті, полягає в тому, чи підлягають апеляційному провадженню ухвали слідчих суддів, якими повернуто клопотання учасників кримінального провадження, у випадку коли прийняття слідчим суддею такого рішення прямо не передбачено нормами КПК. 
При цьому, у цій справі, колегія суддів у своїй ухвалі вказала на те, що вона погоджується з рішенням апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді, якою повернуто клопотання старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідувань кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Харківській області про арешт майна, оскільки згадане рішення слідчого судді, не включено до переліку ухвал слідчого судді, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування. 
Мотиви окремої думки
Я безперечно погоджуюсь із рішенням більшості суддів про необхідність передачі цього провадження за касаційною скаргою прокурора на розгляд об`єднаної палати. У практиці Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійсно виявлено різну практику в питанні про те, чи підлягають апеляційному оскарженню ухвали слідчих суддів про повернення тих чи інших клопотань учасників кримінального провадження. Однак я не погоджуюсь із мотивами такої передачі.
Більшість суддів, як зазначено вище, дійшла висновку названі рішення слідчих суддів не підлягають апеляційному оскарженню, оскільки їх оскарження не передбачене положеннями ст. 309 КПК. 
Я дотримуюсь протилежної думки.
При вирішенні поставленого питання, на моє переконання, слід керуватися висновками, викладеними в постановах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17 та Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах №237/1459/17 та 243/6674/17, про те, що в разі постановлення слідчим суддею ухвали, не передбаченої кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі п. 17 ч. 1 ст. 7 та ч. 1 ст. 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.
Передане на розгляд об`єднаної палати в цьому кримінальному провадженні питання полягає в тому, чи можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчих суддів про повернення клопотань, поданих у межах передбачених КПК України процедур за умови, що відповідні процедури прямо не передбачають можливості повернення таких клопотань взагалі або з певних підстав. 
Судова практика свідчить, що випадки постановлення слідчими суддями ухвал про повернення різноманітних клопотань різних учасників кримінального провадження мають місце, у тому числі з підстав прямо не передбачених КПК. 
З одного боку, не можна вважати, що сам по собі факт відсутності прямої законодавчої вказівки на можливість постановлення слідчим суддею ухвали про повернення того чи іншого клопотання учасника кримінального провадження автоматично свідчить про незаконність такого судового рішення. Навпаки, на практиці нерідко виникають ситуації, які не знаходять чіткої законодавчої регламентації, що цілком може обумовити необхідність ухвалення рішення, яке прямо не передбачене процесуальним законом. На це, зокрема, вказують положення ч. 6 ст. 9 КПК України: «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».  
З іншого боку, слід брати до уваги, що при визначенні в ст. 309 КПК переліку ухвал слідчих суддів, які підлягають апеляційному оскарженню, законодавець виходив із сукупності рішень, ухвалення яких передбачене чинним КПК, а тому й обмеження права на апеляційне оскарження рішень слідчого судді стосується лише названої сукупності рішень. 
У цьому провадженні ухвалою слідчого судді було повернуто клопотання слідчого про арешт майна у зв`язку з тим, що воно подано з порушенням правил територіальної підсудності. 
При цьому визначена законом процедура розгляду таких клопотань (ст. 172 КПК) передбачає можливість повернення клопотання про арешт майна тільки з підстав недодержання вимог статті 171 КПК щодо змісту клопотання з наданням строку для усунення недоліків і не передбачає можливості ухвалення такого рішення з будь-яких інших підстав, у тому числі з підстав порушення правил територіальної підсудності. Однак це очевидно не може трактуватися на користь підходу, що сторона обвинувачення може звертатися з відповідними клопотаннями до будь-якого слідчого судді в межах території України за власним вибором. 
Таким чином наведена ситуація яскраво демонструє, що за деяких обставин рішення слідчого судді про повернення клопотання учасника кримінального провадження цілком може бути обґрунтованим з огляду на положення ч. 6 ст. 9 КПК, але такі рішення, на моє переконання, мають бути предметом апеляційного перегляду, під час якого суд апеляційної інстанції з дотриманням вимог ст. 404 КПК має перевірити законність і обґрунтованість ухвалення відповідних рішень з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження.
Окрім іншого, необхідність забезпечення можливості апеляційного перегляду ухвал слідчих суддів про повернення тих чи інших клопотань учасників кримінального провадження, поданих у межах передбачених кримінальним процесуальним законом процедур, полягає в тому, що необґрунтовані повернення тих чи інших клопотань можуть створити перешкоди як для здійснення ефективного досудового розслідування (якщо клопотання подається стороною обвинувачення), так і для ефективного захисту прав інших учасників кримінального провадження. Саме тому я вважаю правильним підхід колегій суддів Другої і Третьої судових палат Касаційного кримінального суду, викладений у постановах від 11 червня 2020 року (справа № 740/1273/20, провадження № 51-1978км20), від 24 червня 2020 року (справа № 521/15791/19, провадження № 51-178км20), від 11 листопада 2020 року (справа № 757/22075/20-к, провадження № 51-3515км20), де касаційний суд скасував ухвали апеляційних судів про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами на ухвали слідчих суддів: про повернення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; про повернення клопотання адвоката про скасування арешту майна; про повернення клопотання захисника про зміну підозрюваному запобіжного заходу, відповідно, і призначив новий розгляд у судах апеляційної інстанції.
Відтак вважаю, що в ситуації, що розглядається, необхідно відійти не від висновків, викладених у названих судових рішеннях (як вважає більшість суддів), а від протилежних висновків, викладених в ухвалах колегій суддів Першої, Другої і Третьої судових палат Касаційного кримінального суду від 14 травня 2018 року (справа № 266/1568/18, провадження № 51-5957ск18); від 09 листопада 2018 року (справа № 294/1317/18, провадження № 51-9693ск18); від 28 січня 2019 року (провадження № 51-324ск19); від 22 березня 2019 року (справа № 371/1616/18, провадження № 51-949ск19); від 29 липня 2019 року (справа № 757/19209/19-к, провадження № 51-3690ск19); від 23 липня 2020 року (справа № 641/616/20, провадження № 51-3405ск20), де суд касаційної інстанції погодився з рішенням апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами на ухвали слідчих суддів про повернення клопотання про скасування арешту майна та про повернення клопотання про тимчасовий доступ до речей, з посиланням на те, що названі судові рішення не віднесені до переліку ухвал слідчих суддів, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Вважаю, що така практика не узгоджується з висновками, викладеними в постановах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року № 5-142кс(15)17 та Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справах №237/1459/17 та 243/6674/17.
 
Суддя                                                                                             ОСОБА_1