ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/9230/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Деканосидзе В.О. - адвокат (ордер від 29.01.2021 № КС 648039)  
відповідача - Данилов К. О., Кондрашова А.О. (витяг ЄДРПОУ від 29.12.2020) 
розглянув касаційні скарги Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 17.12.2019;
додаткове рішення господарського суду міста Києва від 09.01.2020;
постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 та
додаткову постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України. 

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог та судових рішень зі справи

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" (далі -  ТОВ "ДЖОІН АП!",  позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просить визнати недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України від 21.06.2019 № 39-р/тк, у справі № 10/60/10-рп/к.19 (далі - рішення АМК), як незаконне, прийняте без з`ясування обставин та не підкріплене належними і допустимими доказами.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду  міста Києва від 17.12.2019 (суддя Бондаренко Г.П.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним рішення АМК.

Додатковим рішенням господарського суду  міста Києва від 09.01.2020 (суддя Бондаренко Г.П.) заяву ТОВ "ДЖОІН АП!" про стягнення з АМК витрат на професійну правничу допомогу задоволено. Стягнуто з АМК на користь ТОВ "ДЖОІН АП!" 42 064,00 (сорок дві тисячі шістдесят чотири) грн витрат на професійну правничу допомогу.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом було неповно з`ясовано обставини справи, висновки, викладені в рішенні, не відповідають дійсним обставинам відповідної справи, а висновок Комітету про наявність зі сторони позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами.

Задовольняючи заяву ТОВ "ДЖОІН АП!" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, суд, беручи до уваги складність даної справи, характер спору, подані позивачем докази щодо відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаність цих витрат з розглядом справи, пропорційність, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони, дійшов висновку про її задоволення.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 (колегія суддів у складі: Скрипка І.М., Михальська Ю.Б., Тищенко А.І) рішення господарського суду залишено без змін. 

Додатковою постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 (колегія суддів у складі: Скрипка І.М., Михальська Ю.Б., Тищенко А.І) заяву ТОВ "ДЖОІН АП!" про стягнення з АМК витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції задоволено. Стягнуто з АМК на користь ТОВ "ДЖОІН АП!"  30   398,00 грн витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про незаконність оспорюваних судових рішень, прийняття їх з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить відповідні рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову та заяв про стягнення витрат на правничу правову допомогу відмовити. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Так, касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у її системному взаємозв`язку із статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що полягає у визначенні такого критерію як належність доказів у справах про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, тобто спроможність певного носія інформації, зокрема скріншоту та опитування споживачів, свідчити про наявність обставин, які мають значення для справи органів Комітету та для суду під час оскарження прийнятого Комітетом рішення.   

З приводу обґрунтування необхідності формування правового висновку Верховним Судом щодо оскарження рішень з розподілу судових витрат, то скаржник зазначає, що на сьогоднішній день відсутній висновок Верховного Суду щодо правильного визначення обґрунтованого розміру витрат на професійну правничу допомогу під час розгляду судами категорії справ, пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством.

Доводи іншого учасника справи

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "ДЖОІН АП!" доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

Як підтверджено матеріалами справи, 21.06.2019 Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19 постановила рішення № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

В пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що ТОВ "ДЖОІН АП!" вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, щодо залучення авіаперевізників ТОВ     "Авіаційна компанія "Роза вітрів" та ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" до туристичного продукту ТОВ "ДЖОІН АП!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина у визначений період часу, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг ТОВ "ДЖОІН АП!". 

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на                  ТОВ "ДЖОІН АП!"  штраф у розмірі 1 500 000, 00 грн.

Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

(16) Відповідач надав Відділенню інформацію та підтверджуючі документи щодо структури груп компанії Join up!: 

КОМПАНІЯ ЗАСНОВНИК - ТОВ "ACS - Україна" (ідентифікаційний код юридичної особи 24742404, кінцеві бенефіціарні власники ОСОБА_1 - 70% та ОСОБА_2 -30%), здійснює продаж авіаперевезення регулярного/чартерного та володіє 100% часткою наведених нижче компаній, що входять до групи компаній: 

ТОВ "ДЖОІН АП!"  Україна (діяльність туроператора); 
ТОВ "ДЖОІН АП!"  Білорусь (діяльність туроператора); 
ТОВ "ДЖОІН АП!" Молдова (діяльність туроператора);
ТОВ "Ейр Глобал" здійснює регулярні/чартерні авіаперевезення.

(17) Туроператор повідомив, що послуги авіаперевезення, замовлені у кінцевого виконавця послуг підприємствами з групи компаній, зазначених в пункті 12 даного Подання, входять у туристичний продукт, створений ТОВ "ДЖОІН АП!" і реалізуються під TM Join up!;

(21) Також Відповідач зазначив, що: "здійснює свою господарську діяльність з використанням системи Онлайн-бронювання САМО-тур. Будь-яка туристична подорож, яка бронюється туристичними агентами у ТОВ "ДЖОІН АП!" фіксується в системі Онлайн-бронювання САМО-тур, всі подальші дії з бронювання подорожі, такі як підтвердження бронювання, фіксація факту його оплати, друк документів та інше також фіксується в даній системі. Оператором системи Онлайн-бронювання САМО-тур є ТОВ "САМО-Квантор" (пряма мова);

(24) ТОВ "ДЖОІН АП!"  надало Відділенню перелік авіаперевізників, послугами яких користувалось у період з 01.01.2017р. по 31.07.2018р., серед яких були зазначені: 
ПАТ "Міжнародні Авіалінії України"; 

ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів";

ТОВ "Ян Еір ЛТД";

ТОВ "Авіакомпанія Браво";

ТОВ "Авіакомпанія Скайап";

(25)Відділенням направлено до авіаперевізників (за реєстром 10 шт.) вимоги про надання інформації від 30.07.2018 №60-02/2410 (надалі - Вимоги авіаперевізникам), в яких було запропоновано надати наступну інформацію:

Зазначити кількість фактично перевезених авіакомпанією пасажирів на замовлення/за угодами з ТОВ "ДЖОІН АП!".          Зазначити чи були випадки розміщення туристичним оператором " ДЖОІН АП! " на своєму сайті інформації щодо можливості авіаперевезень пасажирів авіакомпанією, про виконання яких авіакомпанія не домовлялась/не укладались договори з туристичним оператором "ДЖОІН АП!"? У разі позитивної відповіді зазначити їх напрямок, кількість, дати тощо та надати підтвердні документи (у разі наявності);

(26) Товариство з обмеженою відповідальністю "Авіаційна компанія "Роза вітрів" (далі - Авіакомпанія "Роза вітрів") листом від 15.08.2018 вих.№18/08-1617 (вх. Відділення від 16.08.2018 №60-01/2898) повідомило: "Авіакомпанія не укладала угоду на перевезення пасажирів з ТОВ "ДЖОІН АП!" код ЄДРПОУ 38729427. Авіакомпанія здійснювала перевезення пасажирів Замовників рейсів: - ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" і ТОВ     "ACS-Україна". З 2017 року по липень 2018 року авіакомпанією було перевезено 536 933 пасажирів, де замовниками рейсів були компанії ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" і ТОВ     "ACSУкраїна". Програма по перевезенню пасажирів - Замовника рейсів ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" до Єгипту та Туреччини закінчилась 08.05.2018 року. Одночасно в травні і червні 2018 року до авіакомпанії були неодноразові звернення в телефонному режимі від пасажирів, щодо бронювання квитків на неіснуючі рейси до Египту та Туреччини, які рекламувала компанія ТОВ "ДЖОІН АП!", а потім про скасування таких рейсів (додаток №1). Ми в телефонному режимі повідомили керівництво компанії ТОВ "ДЖОІН АП!" про відповідальність за надання неправдивої інформації. Також нами був направлений офіційний лист, на адресу керівництва ТОВ "ДЖОІН АП!", про звернення до офіційних органів України, в разі продовження розповсюдження неправдивої інформації про рейси Авіакомпанії (додаток 2)" (пряма мова);

(27) Також Авіакомпанія "Роза вітрів" надала до Відділення:

електронний лист пасажира від 02.05.2018, надісланий на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 , тема: "Продаж білетів на фіктивні рейси WindRose туроператором JoinUp" наступного змісту: "Доброго дня, шановна компанія WindRose! Хочу довести до Вашого відома, що туроператор JoinUp продав нашій сім`ї білети на неіснуючі рейси. Ми перевірили розклад рейсів на Вашому сайті, а також зв`язалися з контакт-центром, де нам підтвердили, що рейсу 7W7957 на 12.05, а також 7W7958 на 19.05 не існує. Просимо прийняти міри щодо цих махінацій туроператором JoinUp, який користуючись Вашою доброю репутацією, продає так свої тури, а потім перед самим вилітом, я так розумію, ставить туристів перед фактом, що вони будуть летіти такими сумнозвісними компаніями як YANAIR та BRAVO, що особисто в плани нашої родини не входило! Фото-підтвердження броні на ваш рейс прикладаю" (мова оригінала); 

скрін-шот з веб-сторінки ІНФОРМАЦІЯ_3 де, зокрема, зазначено про авіаперевізника та рейси: 

- 7W 7957 Wind Rose (A-321) 12/05/2018 Киев (KBP-D 03:00) - Шарм Эль Шейх (SSH 07:10). 
- 7W 7958 Wind Rose (A-321) 19/05/2018 Шарм Эль Шейх (SSH 18:35) -- Киев (KBP-D 22:30);

електронне листування співробітників авіакомпанії від 03.05.2018 тема: "Продаж білетів на фіктивні рейси WindRose туроператором JoinUp" наступного змісту: "Колеги, доброго дня! Прошу ознайомитись зі скаргою пасажира. Чи можемо ми якось вплинути на туроператора, щоб вони не виписували квитки на неіснуючі рейси?" (пряма мова);

(28) Крім того, Авіакомпанія "Роза вітрів" надала Відділенню копію листа авіакомпанії на адресу ТОВ "Джоін Ап!" вих.18/05-843 від 04.05.2018 наступного змісту: "У зв`язку з неодноразовими зверненнями пасажирів до Авіакомпанії зі скаргами на продаж Туроператором (Join up) ТОВ "ДЖОІН АП!" квитків та турів на неіснуючі рейси під позивними 7W Авіакомпанія "Роза Вітрів" до Туреччини та Єгипту (з наданням копій бронювань та підтверджуючих документів) і подальшим наданням послуг перевезення іншими авіакомпаніями, вимагаємо Вас негайно відреагувати та не надавати пасажирам та Вашим клієнтам неправдиву інформацію. Згідно договору на надання чартерних перевезень №17/09-68 від 26.09.17, укладеного між АК "Роза вітрів" з ТОВ "Ейр Глобал" програма рейсів до Єгипту під позивними 7W "Роза Вітрів" закінчується 08.05.2018, інших рейсів Авіакомпанії "Роза Вітрів" до Єгипту та Туреччини для пасажирів туроператора Join up договірними умовами не передбачено. Крім того, договорів на перевезення туристів туристичного агента  "ДЖОІН АП!" з Авіакомпанією "Роза вітрів" не укладалося. Отже, звертаємо особливу увагу на те, що будь-яка інформація щодо виконання інших чартерних рейсів до Туреччини та Єгипту під позивними 7W "Авіакомпанія "Роза вітрів" для перевезення туристів Join UP, крім вищезазначених, не відповідає дійсності, і є такою, що вводить в оману споживачів туристичних послуг та авіакомпанія не несе відповідальності за її розповсюдження. Надання інформації туристам, про відміну рейсів авіакомпанією є неправдивою. В разі подальшого розповсюдження неправдивої інформації, щодо здійснення перевезень Авіакомпанія "Роза вітрів" клієнтів туристичного оператора Join UP до Єгипту та Туреччини змусить нас звернулись до офіційних уповноважених органів щодо надання оцінки таким діям туроператора" (пряма мова);

(29) Приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (далі - Авіакомпанія МАУ) листом від 16.08.2018 №01.31-10/150 (вх. Відділення від 21.08.2018 №60-01/2940) повідомило Відділенню, зокрема, наступну інформацію: "У авіакомпанії МАУ відсутня інформація щодо кількості фактично перевезених пасажирів саме на замовлення ТОВ "ДЖОІН АП!", оскільки прямі договори про надання послуг авіаперевезень між авіакомпанією МАУ та ТОВ "ДЖОІН АП!" (код ЄДРПОУ 38729427) відсутні. Авіакомпанією МАУ не відслідковувались випадки розміщення туристичним оператором "ДЖОІН АП!" інформації щодо можливості авіаперевезень пасажирів нашою авіакомпанією. Разом з цим, реагуючи на телефонні звернення громадян з приводу чартерних рейсів МАУ для перевезення туристів "ДЖОІН АП!" авіакомпанія МАУ, з метою попередження розповсюдження недостовірної інформації, опублікувала на власній сторінці в соціальній мережі Facebook відповідне повідомлення (скриншот додається). Відомості щодо джерела походження інформації (веб-сайт) чи інше, а також її точний зміст авіакомпанії не відомий" (пряма мова);

(30) Крім того, Авіакомпанія МАУ надала Відділенню копію скриншоту офіційної заяви від 27.04.2018 з власної сторінки в соціальній мережі Facebook наступного змісту:

"Заява авіакомпанії МАУ .
З метою уникнення розповсюдження недостовірної інформації та дотримання прав та інтересів туристів Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" офіційно заявляє: Відповідно до укладених авіакомпанією МАУ угод, авіакомпанія здійснить чартерні рейси для перевезення туристів Туроператор JoinUp виключно за маршрутом Київ-Шарм-ель-Шейх-Київ 30 квітня (рейс PS5013/5014) та 2 травня (рейси PS5011/5012 та PS5013/5014) та 3 травня (рейс PS5011/5012). Виконання будь-яких чартерних рейсів для перевезення туристів JoinUp, крім вищезазначених, не відповідає дійсності, є такою, що вводить в оману споживачів туристичних послуг та авіакомпанія не несе відповідальність за її розповсюдження. Авіакомпанія МАУ закликає вас бути пильними та перевіряти достовірність наданої вам інформації аби уникнути відповідних непорозумінь під час вашої подорожі. Перевірити статус рейсів, які виконуються авіакомпанією МАУ можна на сайті: https://online.flyua.com" (пряма мова);

(39) Товариство з обмеженою відповідальністю "Тревел Профешнл Груп" (далі - Конкурент 1), ліцензія Державного агентства України з туризму та курортів серії АЕ №272713 від 13.03.2014) листом №885 від 31.01.2019 (вх.№60-01/408 від 06.02.2019) повідомило Відділення, що "…..не має договорів на здійснення авіаперевезень туристів, укладених між ТОВ "ДЖОІН АП!" та авіаперевізниками, оскільки не є стороною таких договірних взаємовідносин "…" Разом з тим, на вимогу Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо надання інформації, нами був проведений моніторинг загальнодоступних джерел розміщення інформації та встановлено, що на офіційному сайті туроператора ТОВ "ДЖОІН АП!" зазначено: "Туроператор "Join UP!" сотрудничает с проверенными партнерами и гарантирует своим клиентам безупречный сервис с начала полета и до конца путешествия: Авиалинии: наш партнер по программе ОАЭ, Шри-Ланка, Индия - FlyDubai, по Египту - МАУ". Разом з тим, з Online табло розкладу рейсів, замовлених ТОВ "ДЖОІН АП!" вбачається, що перельоти до Єгипту здійснює не МАУ, а ТОВ "Авіакомпанія Скайап". "… на web- сайті Liga.net за посиланням ".." вказано, що: "Туристы оператора Join UP, которые 21 апреля планировали отправиться в Шарм-эль-Шейх на борту авиакомпании MAУ, за несколько дней до поездки узнали неприятную новость. Рейс перенесли с 13:00 на 18:00, а вместо МАУ на египетские пляжи путешественников отвез другой перевозчик - Bravo Airways". Якщо в договорі на виконання авіаперевезення, укладеному між ТОВ "ДЖОІН АП!" та ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" (надалі - МАУ) не було вказано рейсу від 27.04.2018 року, в такому випадку вбачається, що мало місце неправдиве інформування споживачів щодо авіаперевізника. Тобто, вбачається, що розміщення туроператором інформації щодо здійснення авіаперевезення в Єгипет провідним авіаперевізником може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо придбання саме турпродукту у цього туроператора, а не у його конкурента, а також призвести до отримання туроператором неправомірних переваг. Щодо зазначення причин, якими керувалось ТОВ "ДЖОІН АП!" при розміщенні відомостей про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, зазначимо наступне: Як вже зазначалось вище, на офіційному сайті туроператора ТОВ "ДЖОІН АП!" вказано, що Туроператор "Join UP!" по напрямку Єгипет співпрацює з авіакомпанією МАУ, хоча насправді авіаперевезення до Арабської Республіки Єгипту на замовлення ТОВ "ДЖОІН АП!" здійснює ТОВ "Авіакомпанія Скайап" (надалі - Скайап). Можливо це викликано тим, що МАУ - це національний туроператор України, створений у 1992 році, до складу флоту авіакомпанії МАУ входить 42 авіалайнера, згідно рейтингів пунктуальності авіакомпаній за червень-липень 2018 року МАУ посідає одну з лідируючих позицій та згідно статистичних даних, розміщених на сайті Міністерства інфраструктури України МАУ є одним з п`яти провідних авіаперевізників, що здійснюють пасажирські авіаперевезення. Таким чином, припускаємо, що до МАУ у споживачів туристичних послуг існує високий рівень довіри та обираючи турпродукт, до складу якого входить послуга з авіаперевезення, що надається з однієї сторони МАУ, або з іншої сторони іншим туроператором, в якого менший флот, нижчий рейтинг пунктуальності або менший досвід роботи в сфері авіаперевезень, вбачається, що споживачі турпослуг будуть схильні обрати МАУ, тобто турпродукт, до складу якого буде включене авіаперевезення МАУ буде користуватися більшим попитом. Разом з тим, авіакомпанія Скайап була створена 2017 року, до складу флоту авіакомпанії Скайап входить лише 5 середньомагістральних суден (інформація взята з офіційного сайту Авіаперевізника) та мала певні складнощі з отриманням сертифікатів експлуатанта. У 2017 році, як повідомляло інформаційне агентство Інтерфакс Україна за посиланням "…", генеральний директор авіаперевізника ОСОБА_4 стверджував, що отримає сертифікат експлуатанта в березні, проте отримав такі сертифікати на два літаки 20.04.2018 року та в подальшому 01.11.2018, 23.11.2018, 22.12.2018 року на решту літаків (згідно даних Реєстру цивільних повітряних суден України), тому виникає питання, чи міг ТОВ "ДЖОІН АП!" забезпечити усіх туристів, кому продав подорожі до Єгипту на період травень - червень 2018 року авіаперевезенням згідно розкладу, враховуючи, що Скайап міг здійснювати перевезення лише двома суднами у вказаний період. Також, враховуючи кількісний склад флоту обох авіаперевізників, можна припустити, що у разі поломки судна у МАУ є більше можливостей оперативно замінити його на інше для уникнення тривалих затримок, що дає споживачам більше впевненості у тому, що запланований тур пройде без значних відхилень. Також, можливим є і той варіант, що туроператор міг продати більше турів та кількість туристів перевищила реальну можливість їх авіаперевезення з метою отримання переваги в укладенні договорів на надання туристичних послуг" (пряма мова);

(40) Інший конкурент ТОВ "ДЖОІН АП!" - суб`єкт туроператорської діяльності (надалі - Конкурент 2) (інформація знаходиться в матеріалах справи під грифом конфіденційно, з обмеженим доступом) зазначив: "На нашу суб`єктивну думку, яка сформувалась на підставі аналізу публікацій засобів масової інформації та повідомлень представників авіакомпаній, туристичних агентств, туристичних операторів, отриманих під час спілкування з ними, можна зробити висновок про те, що ТОВ "ДЖОІН АП!" розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників таких, як авіакомпанії МАУ та Роза вітрів, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів… "..." …Крім того, ТОВ "ДЖОІН АП!" активно інформував громадськість про вихід на ринок з середини квітня 2018 року нового національного авіаперевізника - авіакомпанії Sky-Up Airlines, який буде виконувати перевезення туристів цього туристичного оператора. Однак, авіакомпанія Sky-Up Airlines у зазначений термін не отримала усі необхідні дозволи на перевезення пасажирів, а, отже, не здійснювала анонсовані перевезення. Це на початку літнього туристичного сезону 2018 р. стало причиною збоїв в авіаперевезеннях великої кількості туристів ТОВ "ДЖОІН АП!", котрі довірились інформації ТОВ "ДЖОІН АП!", що перевезення будуть здійснюватися новим сучасним авіаперевізником" Розміщення ТОВ "ДЖОІН АП!" недостовірних відомостей про виконання рейсів відомими і надійними авіаперевізниками, з якими у нього не були укладені відповідні договори, а також перевізником який був не готовий до авіаперевезень, викликане бажанням цього туроператора збільшити об`єми продажів своїх туристичних продуктів" (пряма мова);

(41) Асоціація з питань туристичного бізнесу (надалі - Асоціація) (інформація знаходиться в матеріалах справи під грифом конфіденційно, з обмеженим доступом) повідомила Відділення, що їм "відомо із ЗМІ, що ТОВ "ДЖОІН АП!" розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників (Роза вітрів та МАУ), договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, тобто за період з квітня по серпень 2018 року. Це у свою чергу потягло за собою перевезення туристів рейсами інших авіакомпаній з нижчою репутацією, ніж у анонсованих ТОВ "ДЖОІН АП!". Крім того, цим туроператором у 2017 році проводилась інформаційна кампанія щодо виходу на ринок на весні 2018р. нового афілійованого з ТОВ "ДЖОІН АП!" авіаперевізника Sky-Up Airlines. Насправді ця інформація не відповідала дійсності, що і підтвердилось згодом. Sky-Up Airlines не розпочав вчасно анонсованих авіаперевезень туристів ТОВ "ДЖОІН АП!", що спричинило масове порушення прав споживачів. На думку асоціації дії ТОВ "ДЖОІН АП!", викликані бажанням туроператора добитися лідируючих позицій на ринку України з продажу власних туристичних продуктів" (пряма мова);

(42) Українська асоціація туристичних агентств (надалі - УАТА) листом б/н б/д (вх. Відділення від 05.02.2019 №60-01/377) зазначила: "Інформація про договори між туроператором та авіаперевізником не є загальновідомою і ні ми, ні кінцеві споживачі не мають такої інформації. Ми можемо лише констатувати, що фактично виконані рейси у 2018 році не повністю відповідали заявленій туроператором програмі. Ще наприкінці 2017 року ТОВ "ДЖОІН АП!" анонсувало, що буде літати на крилах новоствореної авіакомпанії SkyUP. ТОВ "Авіакомпанія Скайап" була створена у 2017 році та очікувала на перші літаки під заявлену у 2018 році ТОВ "ДЖОІН АП!" польотну програму. Наскільки нам відомо, ТОВ "ДЖОІН АП!" не розповсюджувало офіційної інформації про перевезення туристів виключно новоствореною компанією. Варто зазначити, що у 2018 році більшість великих туроператорів допускали зміни та корегування у заявлених польотних програмах. Одна з причин цього - стан авіапарку України та різке збільшення польотних програм без урахування цього фактору" (пряма мова);

(44) Конкурент 1 зазначив: "Щодо того, чи може ТОВ "ДЖОІН АП!" отримати неправомірні переваги у конкуренції, внаслідок розміщення відомостей про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, зазначимо наступне: {…} Якщо споживач звертається до турагента/туроператора за придбанням певних туристичних послуг та туроператор підтвердить можливість надання таких послуг за вказаною ціною, у вказані дати, обраного авіаперевізника, до обраної країни, то споживач, скоріш за все, купить такі туристичні послуги саме у цього туроператора та не буде звертатися до його конкурентів. Якщо ж фактично виявиться, що за вже придбаними туристичними послугами не можливо надати послуги авіаперевезення, тому що туроператор не уклав договір з авіаперевізником, проте умисно пропонував послуги саме цього авіаперевізника, тобто продавав неіснуючі послуги, в подальшому туроператор здійснює оптимізацію польотної програми (може змінити аеропорт вильоту/прильоту, змінити авіаперевізника), відкладати та переносити дати рейсу, що є порушенням умов договору на туристичне обслуговування. Якби споживачу заздалегідь була відома інформація, що з авіаперевізником не укладено договору, або він не має достатньо бортів, щоб перевезти туристів саме в ту дату та час, що планувалося, скоріш за все, такі споживачі звернулися б до іншого туроператора. Однак, діючи саме за зазначеним алгоритмом, туроператор отримує неправомірні переваги у конкуренції. Тобто, вбачається, якщо туроператор розміщує інформацію щодо здійснення авіаперевезення в Єгипет провідним авіаперевізником, проте договору з них не укладав, можна сказати, що туроператор може отримати неправомірні переваги у конкуренції над іншими туроператорами, підвищити свої рейтинги серед туроператорів України. Дане судження є оціночним" (пряма мова);

(45) Конкурент 2 повідомив: "Розміщення відомостей та інформування споживачів про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, та інформування про перевезення новим авіаперевізником Sky-Up Airlines, надає                    ТОВ "ДЖОІН АП!" можливість отримати неправомірні переваги у конкуренції. Вчиняючи зазначені дії, туроператор презентує широкому загалу наявність у нього туристичного продукту до складу якого входить авіаперевезення, що мають нібито здійснюватися відомими, сучасними та позитивно зарекомендувавшими себе на ринку авіакомпаніями. Крім того, ця інформація у поєднанні з недостовірною інформацією щодо зручного для споживача часу вильоту рейсів цих авіаперевізників, створює враження наявності у туроператора якіснішого турпродукту ніж у інших туристичних операторів. Усе це надає можливість ТОВ "ДЖОІН АП!" отримати неправомірні переваги у конкуренції"(пряма мова);

(46) Асоціація вказала, що " ТОВ "ДЖОІН АП!" може отримати неправомірні переваги у конкуренції, внаслідок розміщення зазначених відомостей. Адже вони справляють на споживачів хибні враження, що цей туроператор створює найбільш якісний туристичний продукт в Україні" (пряма мова).

(48) Конкурент 1 повідомив: "У разі, коли туроператор розміщує інформацію, що до складу турпродукту, який він формує входять послуги з авіаперевезення, що здійснюються провідною авіакомпанією країни з великим аерофлотом, високим рейтингом пунктуальності - стимулює зацікавленість споживачів до купівлі турпродуктів саме у такого туроператора та ставить його у більш вигідне становище стосовно інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію туристичних послуг. Якби споживачу заздалегідь була відома інформація, що туроператор з авіаперевізником не укладав договору на авіаперевезення, або він не має достатньо бортів, щоб перевезти туристів саме в ту дату та час, що планувалося, або рейс, авіаперевезення на якому входило до складу придбаних турпослуг взагалі відсутнє в угоді, скоріш за все, такі споживачі звернулися б до іншого туроператора. Дане судження є оціночним. Тобто, в разі розміщення неправдивої інформації на власному веб-сайті туроператор може отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням щодо формування турпродукту, а шляхом поширення недостовірних відомостей" (пряма мова);

(49) Конкурент 2 зазначив: "Дії ТОВ "ДЖОІН АП!" вплинули і можуть у подальшому вплинути на наміри споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ "ДЖОІН АП!". Адже у споживачів недостовірна інформація, поширена ТОВ "ДЖОІН АП!", створює ілюзію того, що вони придбавають найбільш якісний із усіх, запропонованих іншими туроператорами, туристичний продукт" (пряма мова);

(50) Асоціація вказала: "Дії ТОВ "ДЖОІН АП!" щодо розміщення зазначених відомостей впливають на наміри споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ "ДЖОІН АП!". Адже кожен споживач бажає придбати якісну продукцію. Розповсюджена туроператором інформація переконує споживача у тому, що ця якість забезпечена найбільше у ТОВ "ДЖОІН АП!", це у свою чергу сприяє збільшенню споживчого попиту" (пряма мова);

(51) Товариство з обмеженою відповідальністю "Пегас Туристик" (ліцензія Державного агентства України з туризму та курортів №529/2012 від 19.10.2012, листом від 28.01.2019 №01/01-19 (вх. Відділення від 05.02.2019 №60-01/385) зазначило, що: "Оскільки ТОВ "Пегас Туристик", системно не збирає і не аналізує відомості, які ТОВ "ДЖОІН АП!" розміщує для споживачів, ми можемо лише гіпотетично припустити, що ТОВ "ДЖОІН АП!" міг би отримати конкурентні переваги, якби, скажімо, розмістив відомості, що по його турах авіаперевезення здійснюватимуть найбільш популярні серед споживачів компанії-авіаперевізники. В такому випадку тури ТОВ "ДЖОІН АП!" могли б користуватися попитом вищим, аніж тури інших туроператорів. Авіаперевезення по яких здійснювали б інші компанії" (пряма мова);

(52) Інші респонденти - конкуренти ТОВ "ДЖОІН АП!" у своїх відповідях зазначили, що не володіють інформацією, або що їм не відомо про випадки розміщення Відповідачем інформації про фактичних авіаперевізників, договори з якими не укладались;

(53) Відділенням проведено опитування з метою аналізу сприйняття споживачами інформації, що надається туроператором на етапі реалізації турпродуктів та у подальшому на етапі виконання зобов`язань. Під час проведення анкетування опитано 90 споживачів різних вікових (від 21 до 65 років) та гендерних груп;

(54) За результатами опитування встановлено, що споживачами туроператорських послуг є 76,6 % респондентів, що брали участь у опитуванні;

(55) 86,67 % опитаних зазначає, що під час купівлі турпродукту інформація щодо конкретної авіакомпанії, якою будуть здійснюватись авіаперевезення, буде пріоритетною у виборі турпродукту;

(56) 88,89 % респондентів зазначили, що віддадуть перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією із стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями;

(57) 88,89 % опитаних вважають, що дії туроператора, який продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником, а потім змінює його на іншого авіаперевізника, є такими, що можуть ввести споживача в оману;

(58) На думку 91,11 % респондентів викладення туроператором інформації про провідних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, може ввести споживача в оману.

На підставі наведеного Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України дійшла таких висновків:

(31) Замовниками рейсів у авіаперевізників від імені Туроператора "ДЖОІН АП!" були ТОВ "ЕЙР ГЛОБАЛ" і ТОВ "ACS-Україна";

(32) Як вбачається з інформації, наданої Авіаперевізниками: 
Програма по перевезенню пасажирів Авіакомпанією "Роза вітрів" до Єгипту та Туреччини закінчилась 08.05.2018 року.

Авіакомпанія МАУ планувала здійснити лише 4 чартерних рейси (з 30.04.2018 по 03.05.2018), відповідно до укладених угод. Виконання будь-яких інших чартерних рейсів в подальші дати для перевезення туристів Відповідача не передбачалось;

(34) Незважаючи на обізнаність Відповідача про закінчення програм по перевезенню пасажирів до Туреччини та Єгипту з Авіакомпанією "Роза вітрів" та Авіакомпанією МАУ, Туроператор протягом квітня - травня 2018 розповсюджував недостовірну інформацію про перевезення туристів цими авіакомпаніями на власному веб-сайті https://joinup.ua/, де на ці основні напрямки були заведені рейси саме зазначених авіаперевізників, що підтверджується матеріалами, отриманими в ході дослідження;

(59) За результатами аналізу відповідей опитаних споживачів встановлено, що повідомлення суб`єктом туроператорської діяльності під час продажу турпродукту невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про конкретних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг у такого туроператора;

(76) З огляду на те, що складовою туристичного продукту є авіапереліт, то розповсюдження Туроператором інформації про наявність чартерних авіарейсів, які на замовлення Туроператора виконують провідні авіакомпанії, як то Авіакомпанія "Роза вітрів" та Авіакомпанія МАУ, за умови відсутності конкретних програм перевезення пасажирів до рамкових Договорів про здійснення авіаперевезення з зазначеними авіаперевізниками може поставити ТОВ "ДЖОІН АП!" у більш вигідне становище у порівнянні з конкурентами. Оскільки, обираючи туристичний продукт, споживачі можуть віддати перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією зі стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями;

(77) Поширення Відповідачем неправдивої інформації про виконання міжнародних чартерних рейсів авіакомпаніями, з якими у Туроператора не було укладено додаткових угод про конкретні програми перевезення пасажирів за визначеними напрямками (Авіакомпанія МАУ та Авіакомпанія "Роза вітрів"), а також не доведення до споживачів інформації про зміну авіаперевізників та скасування/затримки авіарейсів спричинило порушення Відповідачем прав великого кола споживачів туристичних послуг протягом квітня - травня 2018 року;

(78) Зважаючи на те, що укладенню договору про надання туристичних послуг передує вибір туру на сайті Туроператора https://joinup.ua/, надсилання турагентом листа бронювання (оферти) та його акцептування Туроператором, в яких зазначається конкретний авіаперевізник, дата, час і місце відправлення та повернення, то дії туроператора, який свідомо пропонує на своєму сайті та у подальшому продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником та часом вильоту, попередньо усвідомлюючи про подальшу неможливість виконання зазначених умов, а потім змінює його на іншого авіаперевізника та інший час вильоту, є такими, що вводять споживачів в оману;

(79) Зазначення Відповідачем на власному веб-сайті заздалегідь неправдивих відомостей щодо авіаперевізників призвели до отримання неправомірних переваг ТОВ "ДЖОІН АП!" на ринку надання туроператорських послуг та до негативних наслідків отримання споживачами послуг останнього;

(81) Розміщення ТОВ "ДЖОІН АП!" недостовірних відомостей про виконання рейсів Авіакомпанією МАУ та Авіакомпанією "Роза вітрів", з якими у нього не було укладено додаткових угод по конкретним програмам рейсів, а також перевізником, який не отримав необхідних дозволів на авіаперевезення та не мав відповідної кількості бортів, було спрямоване на вибір споживачами його послуг, що могло призвести до отримання Відповідачем переваг на ринку туроператорських послуг, у порівнянні з конкурентами. Вчинення відповідних дій було викликане бажанням Туроператора збільшити обсяги продажів своїх туристичних продуктів, отримати лідируючі позиції на ринку України з продажу власних туристичних продуктів, а також отримати переваги в укладенні договорів на надання туристичних послуг, у порівнянні з конкурентами;

(82) ТОВ "ДЖОІН АП!" могло отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення інформації, що вводить в оману;

(83) Поширення Відповідачем неправдивих відомостей про виконання міжнародних чартерних рейсів конкретними авіакомпаніями, з якими у Туроператора не було укладено додаткових угод по конкретним програмам рейсів, зокрема за напрямками Туреччина та Єгипет, вплинуло на наміри невизначеного кола осіб - споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ "ДЖОІН АП!", адже розповсюджена туроператором інформація переконувала споживача у тому, що якість послуг забезпечена найбільше у ТОВ "ДЖОІН АП!", що у свою чергу сприяло збільшенню споживчого попиту.

Підставами позову є обставини прийняття рішення АМК з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав      для визнання недійсним оспорюваного рішення АМК.

Як з`ясовано попередніми судовими інстанціями, згідно з цим рішенням дії позивача кваліфіковано за ознаками, передбаченими статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон № 236/96-ВР) у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, щодо залучення авіаперевізників ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" та ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" до туристичного продукту ТОВ "ДЖОІН АП!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина у визначений період часу, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг ТОВ "ДЖОІН АП!".

Стаття 1 Закону  № 236/96-ВР визначає останню як будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Відповідно до статті 15-1 цього ж Закону поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Поняття інформації, що вводить в оману, не обмежується повідомленням лише очевидно недостовірних відомостей. Поширення неточної, неповної, відірваної від контексту інформації, так само як і перебільшення, замовчування окремих фактів, пов`язаних з предметом реклами, може створювати у споживачів невірне уявлення щодо відповідних товарів, робіт чи послуг.

Поширення інформації, що вводить в оману, з огляду на положення частини другої статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ), має оцінюватись в контексті      "дій у конкуренції", тобто на момент поширення окресленої інформації відповідні суб`єкти господарювання мають перебувати у конкурентних відносинах.

Отже, для кваліфікації серед іншого порушення за статтею 15-1 Закону № 236/96-ВР необхідно встановити, що поширення інформації, що вводить в оману, відбувалося в конкурентних відносинах, ці дії вплинули або можуть вплинути на наміри певних осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб`єкта господарювання.

Правова позиція щодо поширення інформації, що вводить в оману викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17.

Попередніми судовими інстанціями встановлено, що із тексту оскаржуваного рішення відповідач дійшов висновку про поширення позивачем недостовірної інформації на підставі таких доказів: 

повідомлення у соціальній мережі Фейсбук на сторінці авіакомпанії МАУ; 

електронного листа пасажира; 

пояснень, наданих конкурентами позивача;

скрін-шота з веб - сторінки позивача.

Відповідач стверджує, що позивач розповсюджував інформацію щодо залучення авіаперевізників ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" та ПАТ "Авіакомпанія "Міжнародні авіалінії України" до туристичного продукту ТОВ "ДЖОІН АП!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не було встановлено, яку саме інформацію розповсюджував позивач, тобто не встановлено текст цієї інформації, тобто які саме відомості розповсюджував позивач.

Відповідач на підставі такого доказу, як скрін-шот з веб - сторінки позивача (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_4 дійшов висновку, що інформацію, яка вводить в оману, позивач розповсюджував на своєму сайті. Проте, на даній сторінці (якщо здійснити фактичний перехід на неї) розміщений вхід до особистого кабінету агентства (розміщені поля для вводу логіну та пароля), і на сторінці не міститься жодної інформації. Відповідна обставина була перевірена судом першої інстанції.

Суди попередніх інстанцій зазначили про те, що позивач, при здійсненні відповідачем розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19, надавав відповідні заперечення відповідачу та вказував на ці обставини, однак відповідач, зазначивши в оскаржуваному рішенні АМК, що зазначена сторінка могла бути відкоригована самим позивачем, як користувачем відповідного програмного забезпечення, при цьому не перевірив відповідне припущення. В той час, як мав відповідну можливість, адже наділений повноваженнями на збір доказів.          

На підставі такого доказу, як електронний лист пасажира, адресований авіакомпанії ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів", відповідач дійшов висновку, що позивач розповсюджував невизначеному колу осіб, інформацію, яка вводить в оману щодо залучення авіаперевізника ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" до туристичного продукту ТОВ "ДЖОІН АП!" в частині здійснення авіаперевезень за напрямком Єгипет. Такий лист надійшов ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" від пасажира ОСОБА_5 . Позивач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19 заперечував наявність в його системі бронювання такого туриста, як ОСОБА_5 та/або туристів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

При цьому, суди попередніх інстанцій вказали, що відповідач не перевірив реальність таких туристів, та не встановив обставин здійснення такими туристами відповідного бронювання безпосередньо у цих туристів. Водночас, доказів звернення із скаргами на дії позивача інших пасажирів, ніж ОСОБА_5 , ні матеріали справи №     10/60/10-рп/к.19, ні матеріали даної судової справи не містять. Зазначене також свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи.

Повідомлення у соціальній мережі Фейсбук на сторінці авіакомпанії МАУ, на яке посилається відповідач, як на доказ вчинення позивачем дій щодо поширення інформації, що вводить в оману, містить інформацію про здійснення чотирьох чартерних рейсів МАУ для перевезення туристів туроператора ТОВ "ДЖОІН АП!" (яка відповідає дійсності) та заклик МАУ до туристів бути пильними та перевіряти достовірність наданої ним інформації щодо рейсів МАУ, з метою уникнення розповсюдження недостовірної інформації. При цьому, із вказаного повідомлення не вбачається ні ким здійснюється розповсюдження недостовірної інформації, та яка саме недостовірна інформація розповсюджується. 

Проте, відповідач на підставі зазначеного доказу та в сукупності із іншими доказами, такими як електронний лист пасажира та скрін-шот з веб - сторінки позивача, достовірність яких не була перевірена відповідачем, дійшов висновку, що розповсюдження недостовірної інформації здійснюється саме позивачем. Однак, відповідний висновок не відповідає обставинам справи, і є передчасним, оскільки обставин справи, які мають значення для справи не були повністю з`ясовані відповідачем.

Суди попередніх інстанцій вказали, про те, що пояснення конкурентів позивача надані на запит Комітету, які відповідач цитує в оскаржуваному рішенні АМК, та на які посилається, як на докази здійснення позивачем порушення передбаченого статтею 15-1 Закону № 236/96-ВР, не підтверджені ніякими прямими доказами та з огляду на їх зміст є суб`єктивною думкою конкурентів позивача щодо публікацій в ЗМІ у відповідний період щодо туроператора ТОВ "ДЖОІН АП!". 

Щодо розміщення на сайті позивача інформації про перелік авіаперевізників, послугами яких він користувався у період з 01.01.2017 по 31.07.2018, серед яких були зазначені: ПАТ "Міжнародні Авіалінії України"; ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів"; ТОВ "Ян Еір ЛТД"; ТОВ "Авіакомпанія Браво"; ТОВ "Авіакомпанія Скайап", то враховуючи наявність укладених позивачем з вказаними авіакомпаніями рамкових договорів на перевезення пасажирів, така інформація не може вважатися не достовірною. Щодо відсутності, укладених з компаніями ПАТ "Міжнародні Авіалінії України" та ТОВ "Авіаційна компанія "Роза вітрів" додатків до договору в період квітень 2018 - травень 2018 року на конкретні перевезення (рейси), то відсутність таких не відміняє дії рамкових угод та не нівелює статусу партнерів за ними.

На думку відповідача, доказом того, що повідомлення про здійснення рейсів авіакомпаніями "МАУ" та "Роза вітрів" як надійних та відомих авіаперевізників може впливати на вибір споживача, є результати проведеного Комітетом опитування, відповідно до якого таке повідомлення може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг у такого туроператора.

Втім, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, зазначив, що вказані питання є некоректними, адже в питання закладена відповідь на нього, питання ситуативні, та сформовані під конкретний випадок. При цьому, анкета не містить загальних питань щодо критеріїв відбору споживачами турпродукту, а також конкретні авіакомпанії, зокрема, ПАТ "Міжнародні Авіалінії України" та ТОВ "Авіакомпанія "Роза вітрів" (при цьому, відповідач не довів, що саме вказані авіакомпанії, порівняно з іншими, здійснюють авіаперевезення без затримок); результати такого опитування не можна вважати такими, що доводять обставини впливу інформації щодо авіаперевізника на вибір споживача при купівлі турпродукту щодо конкретного туроператора; доводи відповідача щодо того, що зазначення в описі турпродукту вказаних авіакомпаній надає туроператору переваги перед іншими туроператорами, є сумнівними.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що висновки Комітету, покладені в основу оскаржуваного рішення, мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Отже, на переконання судів попередніх інстанцій, відповідачем були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до прийняття оскаржуваного рішення з порушенням положень частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ, у вигляді: невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

На підставі викладеного, колегія суддів констатує, що попередніми судовими інстанціями надано ретельну і правильну оцінку аргументів (доводів) позивача зі справи стосовно оспорюваного рішення АМК та з`ясовано його невідповідність вимогам статті 59 Закону № 2210-ІІІ , що і стало підставою задоволення позовних вимог та його скасування. Колегія суддів підтримує і погоджується з правовою оцінкою, здійсненою попередніми судовими інстанціями щодо застосуванням ними норм права.

Із змісту касаційної скарги вбачається, що вона зводиться до переоцінки висновків судів попередніх інстанцій. Скаржник посилається на докази та обставини, правова оцінка яких надана судами попередніх інстанцій, та просить фактично здійснити їх переоцінку.

Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.
Доводи відповідача про те, що сума витрат позивача на професійну правничу допомогу не відповідає розумно необхідному розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката та є значно вищою, ніж встановлена державою на аналогічний вид послуг, а також посилання відповідача на Методику обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України № 465 від 17.09.2014 були правомірно відхилені місцевим господарським судом, оскільки статтею 14 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" визначено виключний перелік суб`єктів права на безоплатну вторинну правову допомогу та відповідно до статті 15 даного закону визначено суб`єктів надання вторинної правової допомоги.
При цьому відносини із здійснення захисту прав, свобод і законних інтересів та здійснення представництва інтересів позивача та адвокатського об`єднання "МОНТІС" базуються на договірних засадах.
Так, при визначенні сум відшкодування витрат на професійну правничу допомогу як у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції, суд першої та апеляційної інстанції виходили із критеріїв реальності понесення адвокатських витрат, розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та доведеності того, що такі витрати були фактичними, а їхній розмір - обґрунтованим, що узгоджується з правовою позицією Європейського суду з прав людини, зокрема, викладеної у справі "East/West Alliance Limited" проти України". Отже, виходячи з наданих процесуальним законом повноважень судам першої та апеляційної інстанцій щодо реалізації своїх дискреційних повноважень щодо зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу, висновки суду першої та апеляційної інстанції відповідають тривалій та послідовній практиці Верховного Суду у застосуванні статей 126, 129 ГПК України та не спростовуються доводами наведеними відповідачем у касаційній скарзі, а тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

З приводу посилань скаржника на те, що для вирішення спірних відносин необхідний висновок Верховного Суду слід зазначити, що формування правового висновку названого суду не може ставитися у пряму залежність від обставин конкретної справи та зібраних у ній доказів і здійснюватися поза визначеними згаданою нормою ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції.      

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, скаржник не спростував висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційні скарги АМК залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на скаржника.

Керуючись статтями      129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Антимонопольного комітету України      залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 17.12.2019, додаткове рішення господарського суду міста Києва від 09.01.2020,  постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2020 та додаткову постанову     Північного апеляційного господарського суду від 22.10.2020 у справі  № 910/9230/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                       І. Булгакова

Суддя                                                                                                               Т. Малашенкова