ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" лютого 2021 р.                                         Справа№ 920/839/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Чорногуза М.Г.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Мальченко А.О. 
 секретар судового засідання: Михайленко С.О.
сторони явку своїх представників не забезпечили
розглянувши матеріали апеляційної скарги Керівника Сумської місцевої прокуратури,
на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року (повний текст складено 27.11.2020)
(про залишення позовної заяви без розгляду)
у справі № 920/839/20 (суддя Котельницька В.Л.)
за позовом Керівника Сумської місцевої прокуратури 
в інтересах держави в собі:
1. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, 
2. Сумської міської ради 
до: 1. Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради 
2. Приватної фірми "Тімвел", 
про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти, -
в с т а н о в и в :
1.          Короткий зміст позовних вимог:
1.1.          Прокурор звернувся до суду з позовною заявою, відповідно до якої просить:
1) визнати недійсними (незаконними) результати публічної закупівлі, проведеної Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, що оформлені протоколом засідання тендерного комітетут від 07.10.2019 № 57, згідно з якого переможцем відкритих торгів по предмету "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 у м. Суми" визначено приватну фірму "Тімвел" з ціною 26248930,80 грн.;
2) визнати недійсним договір про закупівлю робіт за державні кошти "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 у м. Суми" від 23.10.2019 № 71/19 на суму 26248930,80 грн, укладений між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради і приватною фірмою "Тімвел" (т.І, а.с. 1-11).
1.2.          Підставою для визнання договору недійним, на переконання прокурора, є необ`єктивна та упереджена оцінка тендерних пропозицій та надання незаконної переваги ПФ "Тімвел" перед іншими учасниками торгів. 
1.3.          20.10.2020 другим відповідачем подані додаткові заперечення на відповідь на відзив першого позивача (вх № 9195/20), відповідно до яких ПФ "Тімвел" проти задоволення позову заперечує та просить суд позов прокурора залишити без розгляду.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції:
2.1.          Ухвалою Господарського суду Сумської області від 19.11.2020 у справі №920/839/20 позов від 07.08.2020 № 34-9478вих20 (вх № 2539 від 14.08.2020) Керівника Сумської місцевої прокуратури про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та визнання недійсним договору про закупівлю робіт за державні кошти залишено без розгляду (т.ІІ, а.с.230-234).

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
3.1.          Керівник Сумської місцевої прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №34-13148вих20 від 11.12.2020, в якій просить "скасувати ухвалу Господарського суду Сумської області від 19.11.2020 у справі № 920/839/20 про залишення позовної заяви без розгляду та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Сумської області".

4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:
4.1.          У апеляційній скарзі прокурор зазначає, що ним з метою спонукання Північно-Східного офісу Держаудитслужби щодо оскарження результатів закупівлі, договору та пропозицією самостійно пред`явити позовну заяву до суду Сумською місцевою прокуратурою направлено листи на їх адресу від 04.06.2020 за №34-6798 вих 20 та лист від 18.06.2020 за №34-7292 вих 20. Разом з тим, Північно-Східний офіс Держаудитслужби до цього часу не вжив заходів до оскарження результатів вищезгаданої закупівлі у судовому порядку. За наслідками розгляду вказаних листів ними повідомлено, що Держаудитслужба не заперечує проти пред`явлення вказаного позову прокурором. При цьому, прокурор зазначає, що порушення під час проведення вказаної публічної закупівлі висновком Північно-Східного офісу Держаудитслужби встановлені 02.03.2020, а прокурор звернувся до суду з позовною заявою майже через чотири місяці 07.08.2020.
4.2.          Також прокурор вказує на те, що з метою спонукання Сумської міської ради щодо оскарження результатів закупівлі, договору та пропозицією самостійно пред`явити позовну заяву до суду Сумською місцевою прокуратурою направлено листи на її адресу від 10.06.2020 та від 18.06.2020. Разом з тим, Сумська міська рада до цього часу не вжила заходів до оскарження результатів вищезгаданої закупівлі у судовому порядку. Отже, указані обставини беззаперечно свідчать про бездіяльність Північно-Східного офісу Держаудитслужби, Сумської міської ради та про наявність підстав для застосування прокурором представницьких повноважень.
4.3.          При цьому, прокурор посилається на правову позицію, що викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, у якій суд зазначив, що бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. Факт незвернення до суду вже свідчить про те, що указаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з позовом.

5.          Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
5.1.          Відповідач-2 у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що суд дійшов вірного висновку, що прокурором не доведено належними та допустимими доказами нездійснення захисту посадових осіб першого позивача щодо захисту інтересів держави, оскільки факт не звернення позивачів ще не свідчить про невиконання компетентними органами своїх функцій із захисту інтересів держави.
5.2.          Позивач-1 у поясненнях зазначає, що він підтримує Сумську місцеву прокуратуру щодо вжиття заходів представницького характеру за результатами проведення моніторингу закупівлі.

6.          Розподіл справи:
6.1.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2021 року, матеріали судової справи № 920/839/20 разом з апеляційною скаргою Керівника Сумської місцевої прокуратури передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.
6.2.          11.01.2021 ухвалою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Керівника Сумської місцевої прокуратури №34-13148вих20 від 11.12.2020 на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі № 920/839/20 залишено без руху та встановлено строк на усунення недоліків апеляційної скарги.
6.3.          Сумська місцева прокуратура звернулась з заявою про поновлення строку подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19.11.2020.
6.4.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі № 920/839/20 та повідомлено учасників справи про те, що судове засідання відбудеться 23.02.2021 р.

7.          Інші процесуальні дії у справі:
7.1.          Сторони у судове засідання 23.02.2021 р. явку своїх представників не забезпечили, про причини неявки колегію суддів не повідомили, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень за ідентифікаторами 0411633583510, 0411633583528, 0411633583536, 0411633583544, 0411633583552.
7.2.          Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
7.3.          Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов`язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представників сторін не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів. 
Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Апеляційне провадження у справі № 920/839/20 відкрито ухвалою від 01.02.2021, з огляду на що останнім днем апеляційного розгляду справи є 03.03.2021 р.
Враховуючи викладене, а також з метою дотримання процесуальних строків розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представників сторін.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
8.          Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:
8.1.          Відповідно до наказу від 18.02.2020 № 6 про початок моніторингу закупівель Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, доданого до даного наказу (т.І, а.с. 55).
8.2.          Згідно з даних сайту Е-Тендер, 18.02.2020 по10.03.2020 здійснювався моніторинг публічної закупівлі: Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ № 4" по вул. Металургів, 38, номер: UA-2019-08-20-002743-с.
8.3.          Відповідно до Висновку про результати моніторингу закупівлі (дата публікації 02.03.2020, кінцевий строк оскарження 17.03.2020) позивачем-1 встановлено порушення у сфері закупівель, у зв`язку з чим Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало замовника (першого відповідача) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень (т.І, а.с. 56-57).
8.4.          06.03.2020 Управлінням Капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради відповідно до вимог ч. 8 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" надано заперечення до висновку за результатами зазначеного моніторингу закупівлі.
8.5.          Сумська місцева прокуратура звернулась листами від 04.06.2020 № 34-6798вих-20 та від 18.06.2020 № 34-7292вих-20 до Північно-східного офісу Держаудитслужби (т.І, а.с. 58,59), а листом від 10.06.2020 № 34-6957вих-20 та 18.06.2020 № 34-7290вих-20 до Сумської міської ради (т.І, а.с. 61, 62) з пропозицією звернутись до суду самостійно про визнання недійсними результатів закупівлі, проведеної Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради по предмету "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38 в м. Суми" у зв`язку із виявленими порушеннями в частині складання тендерної документації, розгляду і відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції. Також, прокуратурою повідомлено про вжиття нею заходів представницького характеру у разі не подання Північно-східним офісом Держаудитслужби самостійного позову.
8.6.          Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області надало лист-відповідь від 26.06.2020 № 20-18-25-17/1732, згідно з яким повідомлено прокуратуру, що з огляду на те, що Управлянням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатом якого згідно установленого порядку вимога про усунення виявлених порушень законодавства не надсилалась, то за таких обставин в нього відсутні підстави для звернення до суду з позовом (т.І, а.с. 60).
8.7.          06.07.2020 Виконавчий комітет Сумської міської ради надіслав Сумській місцевій прокуратурі лист № 175/03.02.02-06, у якому зазначив, що договір про закупівлю робіт за державні кошти укладений з ПФ "Тімвел" 23.10.2019 за результатами проведення відкритих торгів на даний час виконується та функціонування неврологічного відділення КУ СМКЛ №4 не можливе без завершення будівельних робіт (т.І, а.с. 63).
8.8.          В подальшому прокуратурою повідомлено позивачів про звернення з відповідним позовом (лист від 30.07.2020 №34/9195вих20 на адресу Сумської міської ради та Північно-Східний офіс Держаудитслужби) (т.І, а.с. 65).

9.          Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
9.1.          У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) викладено правову позицію, за змістом якої: "Відповідно до частини третьої  статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
9.2.          При цьому, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, тому це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
9.3.          У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) викладено правову позицію, відповідно до якої: " Для врахування цих обставин  стаття 55 ГПК України  передбачає такі правила:
- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави;
-  відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті."
9.4.          Слід зазначити, що "Нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці (бездіяльності) уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам не захищає їх, шляхом обрання ефективного способу захисту.
9.5.          Прокурор у позові зазначає, що йому за результатами вивчення стану законності у сфері публічних закупівель стало відомо, що відповідачами порушуються інтереси держави, а Сумською міською радою та Північно-Східним офісом Держаудитслужби не вчиняються дії по захисту інтересів держави.
9.6.          З урахуванням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та Положення про Державну аудиторську службу України (затверджених Постановою КМУ від 03.02.2016 №43), позивач-1 є територіальним органом контролю та уповноваженим органом державної виконавчої влади на представництво інтересів держави у правовідносинах, пов`язаних із порушенням законодавства про закупівлі. 
9.7.          Вказане свідчить про те, що у даному випадку наявний орган державної влади -позивач-1, який має право і зобов`язаний звертатись до суду з даним позовом.
9.8.          Наданий прокурором лист-відповідь позивача-1 свідчить про те, що він не вживав заходів до оскарження результатів вищезгаданої закупівлі у судовому порядку.
9.9.          При цьому, у ч.ч. 1, 3 6, 8-11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що: 
"1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у  частині десятій  цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження."
9.10.          На сторінці закупівлі "Реконструкція неврологічного відділення КУ "СМКЛ №4" по вул. Металургів, 38" з ідентифікатором UA-2019-08-20-002743-c  , що знаходиться з посиланням (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-08-20-002743-c) у розділі "Інформація про моніторинг" 18.02.2020 р. розміщено Наказ від 18.02.2020 №6 "Про початок моніторингу закупівель", яким повідомлено про прийняте рішення про початок моніторингу процедури закупівлі і 02.02.2020 р. опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-08-20-002743-c, затверджений 02.02.2020 (https://prozorro.gov.ua/print/tenders/UA-2019-08-20-002743-c/monitorings/ 731a441c184c405bbe187accfa174d7c/conclusion/pdf) у якому зазначено, що: "За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду відсутність порушення, (порушень) законодавства: тендерних пропозицій установлено відхилення тендерної пропозиції АТ "Сумбуд" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 30 Закону, що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 3 Закону, а також порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону при розгляді тендерної пропозиції ПФ "ТІМВЕЛ". 
Також у вказаному висновку встановлено, що: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень."
9.11.          Інформація про оскарження висновку до суду в електронній системі закупівель за ідентифікатором закупівлі UA-2019-08-20-002743-c   не зазначено.
9.12.          Доказів вчинення органом державного фінансового контролю дій щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель - до матеріалів справи також не додано, як і доказів подальшого реагування органу Держаудитслужби на виявлене порушення.
9.13.          При цьому: висновок опубліковано 20.03.2020; прокуратурою повідомлено Держаудитслужбу листами від 04.06.2020, від 18.06.2020 та 10.06.2020 і 18.06.2020 з пропозицією звернутись до суду самостійно про визнання недійсними результатів закупівлі; у відповіді Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 26.06.2020 № 20-18-25-17/1732 повідомило прокуратуру, що з огляду на те, що Управлянням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі, за результатом якого згідно установленого порядку вимога про усунення виявлених порушень законодавства не надсилалась, то за таких обставин в нього відсутні підстави для звернення до суду з позовом; позов прокурором подано до суду 14.08.2020 р.
9.14.          Вказане свідчить про невжиття Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області протягом 5-ти місяців з моменту виявлення порушення будь-яких спрямованих на захист інтересів держави заходів.
9.15.          Як зазначає прокурор, позивач-2 є суб`єктом, який здійснює функцію контролю за виконанням місцевого бюджету.
9.16.          Щодо звернення прокурора до позивача-2, то останній в листі-відповіді не надав згоди на здійснення представництва прокурору у даній справі та зазначив про необхідність виконання укладеного договору, який прокурор просить визнати недійсним.
9.17.          Окрім того, Сумська міська рада у поданому відзиві на позовну заяву (вх № 8199/20 від 15.09.2020) повністю заперечує щодо заявленого прокурором позову та просить суд відмовити в задоволенні вимог прокурора (т.І, а.с. 82).
9.18.          Вказане у сукупності свідчить про бездіяльність Сумська міська рада щодо захисту інтересів держави.

10.          Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:
10.1.          Колегія суддів визнає погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що самого лише посилання в позовній заяві на те, що спірні правовідносини суттєво порушують інтереси держави, недостатньо для звернення до суду з даним позовом, оскільки поняття "суперечить", "призведе" або "може спричинити" ще не є "порушенням", а є припущенням можливості такого порушення, для якого повинні бути належні та достатні аргументи, підтверджені відповідними доказами, які, при цьому підлягають дослідженню на стадії розгляду справи по суті. 
10.2.          При цьому, колегія суддів визнає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено законних підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах з огляду на те, що бездіяльність позивача-1 полягає у невжитті Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області протягом 5-ти місяців з моменту виявлення порушення будь-яких заходів, спрямованих на захист інтересів держави, а також у запереченні позивачем-2 щодо заявленого прокурором позову.
10.3.          Враховуючи те, що прокурором повідомлено позивачів про звернення з даним позовом, ним доведено наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

11.          Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:
11.1.          Колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про те, що ним підтверджено наявність підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів з огляду на те, що вказаними особами не здійснюється самостійний захист інтересів держави у суді. 

12.          Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду:
12.1.           Матеріалами справи підтверджено порушення оскаржуваною ухвалою інтересів держави щодо їх захисту у судовому порядку.

13.          Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:
13.1.           Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
13.2.           Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ГПК України).
13.3.          Відповідно до ст. 11 ГПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.
13.4.          Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.1 ст. 14 ГПК України).
13.5.          Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 74 ГПК України). 
13.6.          Відповідно до ст. 79 ГПК України, згідно яких наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
13.7.          За змістом 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
13.8.          Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності.
13.9.          Відповідно до ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
13.10.          Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
13.11.          Відповідно до пп. 2 та  пп.9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України (затверджених Постановою КМУ від 03.02.2016 №43) Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення в т.ч. моніторингу закупівель; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
13.12.            Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру).

14.          Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:
14.1.          Оскільки судом першої інстанції неповно досліджено обставини, якими прокурор обґрунтовував наявність підстав для представництва держави в особі Хмільницької міської ради, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для залишення позову без розгляду на підставі п. 2 ч. 1  ст. 226 ГПК України.
14.2.          Ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 скасувати.
14.3.          Апеляційна скарга Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 задовольнити.

15.          Розподіл судових витрат:
15.1.          Положеннями ч. 14 ст. 129 ГПК України визначено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Разом з тим, оскільки у даному випадку суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує ухвалу місцевого господарського суду з передачею справи на розгляд суду першої інстанції, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не проводиться та повинен здійснюватися судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, п. 6 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20 скасувати.
3. Справу №920/839/20 направити на розгляд до Господарського суду Сумської області.
4. Доручити Господарському суду Сумської області за результатами розгляду справи здійснити розподіл судових витрат у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги Керівника Сумської місцевої прокуратури на ухвалу Господарського суду Сумської області від 19 листопада 2020 року у справі №920/839/20.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено - 24.02.2021 р. 

Головуючий суддя                                                            М.Г. Чорногуз 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                А.О. Мальченко