ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2021 року	Львів	Справа № 140/11282/20 пров. № А/857/14775/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді          Шавеля Р.М.,
суддів                              Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 05.10.2020р. в адміністративній справі за позовом представника адвоката Лесика Сергія Ігоровича, діючого на підставі ордера на надання правової допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Лозовський О.А., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 05.10.2020р., м.Луцьк; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 05.10.2020р.),-

В С Т А Н О В И В:

30.07.2020р. представник адвокат Лесик С.І., діючий на підставі ордера на надання правової допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) № 6Н від 16.06.2020р. «Про результати службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 » в частині притягнення водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність»; 
визнати протиправним та скасувати протокол засідання постійно-діючої атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 № 7 від 15.06.2020р. в частині рішення комісії про розірвання контракту з військовослужбовцем ОСОБА_1 про проходження військової служби за контрактом та переведення на строкову військову службу; 
визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 79-РС від 01.07.2020р. в частині звільнення з військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) та зарахувати на строкову військову службу;
визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 138 від 01.07.2020р. в частині зарахування на строкову службу ОСОБА_1 у зв`язку із розірванням контракту про проходження військової служби відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), виключення з котлового забезпечення згідно каталогу (45 %) та зарахування на котлове забезпечення згідно каталогу (100 %);
поновити ОСОБА_1 на попередній посаді водія-електрика зенітної ракетної батареї Військової частини НОМЕР_1 у зв`язку із незаконним звільненням з військової служби за контрактом та переведенням на строкову службу з виплатою грошового забезпечення під час вимушеного прогулу з 01.07.2020р. по день постановлення рішення по справі, видати матеріальне забезпечення, а також зарахувати період вимушеного прогулу до його вислуги років (як в календарному так і в пільговому обчисленні) до строку вислуги у військовому званні (а.с.1-4).

Розгляд цієї справи, що віднесена процесуальним законом до справ незначної складності, проведено судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с.32-33).

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 05.10.2020р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) № 6А від 16.06.2020р. «Про результати службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 » в частині притягнення водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність»; визнано протиправним та скасовано протокол засідання постійно-діючої атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 № 7 від 15.06.2020р. в частині рішення комісії про розірвання контракту з військовослужбовцем ОСОБА_1 про проходження військової служби за контрактом та переведення на строкову військову службу; визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 79-РС від 01.07.2020р. в частині звільнення з військової служби за контрактом (розірвання контракту про проходження військової служби) ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність) та зарахування на строкову військову службу; визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 138 від 01.07.2020р. в частині зарахування на строкову службу ОСОБА_1 у зв`язку із розірванням контракту про проходження військової служби відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), виключення з котлового забезпечення згідно каталогу (45%) та зарахування на котлове забезпечення згідно каталогу (100%); поновлено ОСОБА_1 на посаді водія-електрика зенітної ракетної батареї Військової частини НОМЕР_1 з 02.07.2020р.; стягнуто з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 48606 грн. 72 коп.; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено; вирішено питання про розподіл судових витрат; рішення суду в частині поновлення на посаді водія-електрика зенітної ракетної батареї Військової частини НОМЕР_1 та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10316 грн. допущено до негайного виконання (а.с.80-85).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Військова частина НОМЕР_1 , який в поданій апеляційній скарзі, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що в своїй сукупності призвело до невірного вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити (а.с.94-99).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що після призначення службового розслідування згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 5А від 10.06.2020р. «Про призначення службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 » визначеною посадовою особою було проведено службове розслідування з викладенням усіх фактів щодо події, пов`язаної з самовільним залишенням в службовий час, без дозволу командирів, 06.06.2020р. меж базового табору, в якому перебували на обсервації підрозділи Військової частини НОМЕР_1 .
Поясненнями старшини полку старшого прапорщика ОСОБА_4 , поясненнями молодшого сержанта ОСОБА_5 та солдата ОСОБА_6 , які були додані до Акту службового розслідування та відображені в Акті службового розслідування, підтверджується, що близько 13 год. 00 хв. – 13 год. 30 хв. 06.06.2020р. молодший сержант ОСОБА_7 та солдат ОСОБА_8 , на власний розсуд, в особистих справах вийшли за межі базового табору. Тобто, крім інших осіб, сам солдат ОСОБА_1 підтверджує, що він залишив межі базового табору у відповідний час за власним бажанням, без жодного дозволу командирів з чітким розумінням і усвідомленням того, де знаходиться та розміщується базовий табір, за межі якого він вийшов.
При цьому, має місце обставина забороненого перехресного контакту двох військовослужбовців з різних підрозділів, так як ОСОБА_1 був водієм-електриком відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, а молодший сержант ОСОБА_9 - начальником обслуги 1 зенітної ракетної обслуги 5 зенітної ракетної батареї 2 зенітного ракетного дивізіону.
Такими діями ОСОБА_1 вчинив порушення вимог ст.366 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимог наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 162 від 18.05.2020р. «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 Загальновійськовому полігоні», чим допустив грубе порушення військової дисципліни як своїми діями, так і негативним прикладом для інших військовослужбовців, поставивши під загрозу можливість виконання поставлених перед військової частиною завдань, яка мала вибувати до складу сил та засобів Операції Об`єднаних Сил.
В зв`язку з вищенаведеним ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та в подальшому відбулась процедура його звільнення з військової служби за контрактом та переведення його на строкову військову службу.
Таким чином, в матеріалах справи були наявні та очевидні докази того, що ОСОБА_1 06.06.2020р. вчинив порушення військової дисципліни, на яке в законному порядку було здійснено реагування командування військової частини та прийнято законне рішення  про притягнення його до відповідальності, що не враховано судом першої інстанції.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Апеляційний розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи, на підставі рапорту тимчасово виконуючого обов`язки командира 2 зенітного ракетного дивізіону Військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_10 згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 5А від 10.06.2020р. призначено службове розслідування з метою уточнення причин та умов, що сприяли порушенню військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 , а також встановлення ступеня вини посадових осіб (а.с.42).
За результатами проведеного службового розслідування складено Акт проведення службового розслідування, який затверджений командиром військової частини 13.06.2020р. і зареєстрований 16.06.2020р. (а.с.44-49).
Проведеним розслідуванням встановлено, що 06.06.2020р. старшина полку під час здійснення обходження базового табору виявив, що молодший сержант ОСОБА_7 та солдат ОСОБА_8 вийшли за межі базового табору та направилися в сторону лісосмуги, де вони зупинились поряд біля засміченого місця, де знаходились пусті пляшки з-під пива, а також пластиковий виріб для куріння. Згідно пояснень позивача, він близько 13 години з метою пошуку стабільного Інтернету, відійшов на відстань від табору 50 метрів та побачив ОСОБА_5 , через деякий час зліва від себе побачив головного старшину полку, який прискорившись, підійшов та виявив біля ОСОБА_11 дві пластикові ємкості. Диму всередині ємкості позивач не бачив, пакетику з зеленою речовиною також не бачив. До пластикової пляшки для куріння не підходив, пакет з залишками речовини не його. Безпосередній командир лейтенант ОСОБА_12 у своїх поясненнях повідомив, що був присутній під час обшуку особистих речей позивача, проте ніяких речей, схожих на наркотичні речовини, виявлено не було. Також лейтенант ОСОБА_12 характеризує позивача за час проходження служби як старанного та відповідального військовослужбовця, ніяких проявів вживання наркотичних речовин позивач не проявляв, що також підтверджується його позитивною службовою характеристикою від 10.06.2020р., відповідно до якої його безпосередній начальник, командир зенітної ракетної батареї старший лейтенант ОСОБА_13 рекомендував на атестаційній комісії розглянути питання стосовно його подальшого проходження військової служби. Як наслідок, вину у здійсненні позивачем куріння наркотичних речовин та їх зберігання не доведено за відсутністю прямих доказів. Водночас, є доведена вина позивача щодо виходу за межі базового табору без дозволу та факту недоповіді своєму командиру про виявлене місце куріння.
Згідно складеного Акту за неналежне виконання службових обов`язків, нехтування вимогами ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, керуючись вимогами ст.ст.45, 48, 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України запропоновано притягнути водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та провести засідання атестаційної комісії стосовно вирішення питання подальшого проходження військової служби солдатом ОСОБА_1 .
Згідно з протоколом засідання постійно-діючої атестаційної комісії № 7 від 15.06.2020р., затвердженого командиром Військової частини НОМЕР_1 , по відношенню до позивача, солдата ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління 4 зенітної ракетної обслуги зенітної ракетної батареї, прийнято рішення про розірвання контракту про проходження військової служби за контрактом та переведення останнього на строкову військову службу; підстава: ч.6 ст.23, ч.11 ст.25 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст.195 Положення про проходження військової служби громадянами України в Збройних Силах України (а.с.13).
Наказом № 6А від 16.06.2020р. «Про результати службового розслідування за фактом порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 та молодшим сержантом ОСОБА_3 », водія-електрика зенітної ракетної батареї солдата ОСОБА_6 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через невідповідність, а також переведено останнього на строкову військову службу (а.с.14-18).
Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) № 79-РС від 01.07.2020р. з солдатом військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водієм-електриком відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, який не вислужив встановлені терміни строкової військової служби, відповідно до п.п.35 та 195 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008р. (зі змінами), відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 та ч.6 ст.23 Закону України № 2232-XII від 25.03.1992р. «Про військовий обов`язок і військову службу» розірвано контракт про проходження військової служби, направлено для проходження строкової військової служби та призначено водієм-електриком відділення бойового управління зенітної ракетної батареї цього самого полку (а.с.78).
Згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 138 від 01.07.2020р. солдата військової служби за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення бойового управління зенітної ракетної батареї, відповідно до п.п.35 та 195 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008р. (зі змінами), відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 та ч.6 ст.23 Закону України № 2232-ХІІ від 25.03.1992р. «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із розірванням контракту про проходження військової служби було зараховано на строкову службу (а.с.19).

Приймаючи рішення та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з доводів позивача щодо необґрунтованості застосування до нього найсуворішого дисциплінарного стягнення за вчинення даного проступку.
З пояснень позивача встановлено, що ОСОБА_1 вважає, що службове розслідування проведено необ`єктивно; обставини, викладені в висновку службового розслідування не відповідають дійсності, а дисциплінарне стягнення, накладене на нього командирами, є самим суворим і не відповідає характеру та тяжкості скоєного дисциплінарного проступку.
Також поясненнями ОСОБА_1 стверджується та обставина, що наміру самовільно залишити межі базового табору він не мав.
При цьому, матеріалами справи не підтверджено неналежне виконання позивачем своїх службових обов`язків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затв. Законом України № 548-XIV від 24.03.1999р., Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затв. Законом України № 551-XIV від 24.03.1999р., Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.
Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Відповідно до ст.16 цього Статуту кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями. 
За визначенням, наведеним у п.1 ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2 вказаного Статуту).
Згідно з ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: 
додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;
бути пильним, зберігати державну таємницю;
додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство;
виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету;
поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків;
не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів підтримувати на належному рівні військову дисципліну. Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно з приписами ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: 
а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Командир полку має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами «а»-«ґ», а також пунктами «д»-«ж» (звільнення з військової служби через службову невідповідність) (до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно) статті 48 цього Статуту (ст.55 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).
Статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з ст.83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
В той же час, статтею 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Відповідно до пп.«д» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду «через службову невідповідність».

Аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновку, що підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. 
При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.

Отже, вирішуючи такий спір, суд має виходити з обставин, встановлених службовим розслідуванням, характеру проступку, мотивів, за яких його вчинено та якими доказами це підтверджується.

Як встановлено з матеріалів справи, відповідно до умов контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу громадянин України, який набрав чинності 27.10.2019р., укладеного між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 , останній зобов`язувався свято та неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, наказів командирів (начальників) (а.с.61-62).
Відповідно до п.8 цього контракту ОСОБА_1 підлягає звільненню за порушення вимог, зокрема, ст.ст.11-17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Наказом № 5А від 10.06.2020р. було призначено службове розслідування по факту грубого порушення військової дисципліни солдатом ОСОБА_2 , а саме, ймовірного вживання ним наркотичних речовин.
Відповідно до результатів розслідування близько 13 год. 30 хв. 06.06.2020р. старшина полку ОСОБА_14 під час здійснення обходження базового табору виявив, що молодший сержант ОСОБА_7 та солдат ОСОБА_8 вийшли за межі базового табору та направилися в сторону лісосмуги, де вони зупинились поряд біля засміченого місця. Згідно пояснень позивача він близько 13 години з метою пошуку стабільного інтернету, відійшов на відстань від табору 50 метрів та побачив ОСОБА_5 , через деякий час зліва від себе побачив головного старшину полку ОСОБА_15 , який прискорившись, підійшов та виявив біля нього дві пластикові ємкості. Диму всередині ємкості позивач не бачив, пакетику з зеленою речовиною також не бачив. До пластикової пляшки для куріння не підходив, пакет з залишками речовини не його. 
Незважаючи на ймовірність та безпосередню участь молодшого сержанта ОСОБА_5 та солдата ОСОБА_6 у здійсненні куріння наркотичних речовин, прямих доказів, які підтверджують їх вину, не виявлено. 
Разом з тим, солдат ОСОБА_8 вийшов за межі базового табору без дозволу, не доповів своїм командирам про виявлене місце вживання наркотичних речовин.
Поясненнями ОСОБА_1 підтверджується залишення ним меж базового табору у відповідний час за власним бажанням, без дозволу командира.

Наведені обставини були предметом дослідження на засіданні постійно-діючої атестаційної комісії Військової частини НОМЕР_1 (протокол № 7 від 15.06.2020р.), яка дійшла до висновку про те, що що ОСОБА_1 самовільно, порушивши встановлений розпорядок дня, без дозволу командирів, залишив межі базового табору, який, крім проведення заходів підтримання навченості полку на базі дивізіону НОМЕР_2 загальновійськового полігону, був визначеним місцем проведення заходів обсервації особового складу частини. 
Крім самовільного залишення базового табору, матеріалами службового розслідування підтверджений факт порушення вказаними особами заборони перехресних контактів військовослужбовців одного підрозділу з військовослужбовцями іншого підрозділу під час проведення обсерваційних заходів особового складу на полігоні.
Зокрема, відповідно до вимог ст.366 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військова частина та її підрозділи розташовуються на полігоні в приміщеннях або наметних таборах. Якщо кілька військових частин або підрозділів різних з`єднань (військових частин) об`єднуються в один табір, територія й приміщення між ними розподіляються наказом старшого командира (начальника) або начальника табірного збору. Межі полігону (табору), за які особовому складу виходити заборонено, оголошуються в наказі по частині.
Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 162 від 18.05.2020р. «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 Загальновійськовому полігоні» обмежено перехресні контакти військовослужбовців одного підрозділу з військовослужбовцями іншого підрозділу (пункт 3 наказу); відповідно до ст.366 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України заборонено особовому складу самовільно виходити за межі базового табору (пункт 9 наказу) (а.с.64-66).

Отже, порушення позивачем військової дисципліни, яке стало підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення через службову невідповідність, полягало згідно матеріалів службового розслідування у виході ОСОБА_1 за межі базового табору без дозволу та факту недоповіді своєму командиру про виявлене місце куріння наркотичних засобів. 

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про те, що позивач не мав наміру самовільно залишити межі базового табору не ґрунтуються на дійсних обставинах справи і будь-якими доказами не підтверджуються.
При цьому, судом не враховані обставини виявлення позивача за межами табору, його перебування біля місця імовірного вживання наркотичних засобів.
Важливе значення має час виявлення позивача поза межами базового табору – період часу між 13 год. 00 хв. та 13 год. 30 хв., який є службовим часом, призначеним для підготовки до навчальних занять, проведення таких занять згідно Розпорядку дня Військової частини НОМЕР_1 під час проведення обсервації з 19.05.2020р. по 02.06.2020р. (додаток 1 до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) № 162 від 18.05.2020р. «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 Загальновійськовому полігоні»; дія цього наказу була продовжена згідно наказу командира військової частини № 2А від 29.05.2020р. до окремого розпорядження (а.с.64-66, а.с.70-71, 72).
Водночас, згідно вимог наведеного наказу № 162 від 18.05.2020р. військовослужбовцям одного підрозділу обмежувалися перехресні контакти з військовослужбовцями іншого підрозділу (п.3 наказу); у відповідності до Інструкції про порядок використання мобільних телефонів та інших засобів мобільного зв`язку та інших засобів мобільного зв`язку і передачі інформації, затв. наказом командира Військової частини НОМЕР_1 № 22 від 08.02.2019р., встановлювалися обмеження для особового складу у користуванні мобільними засобами стільникового зв`язку на території 233 загальновійськового полігону, як території призначеній для проведення навчального процесу, проведення занять, навчань, тренувань та інших заходів підготовки (п.8 наказу).
У своїх письмових поясненнях ОСОБА_1 підтвердив ту обставину, що він перебував поруч із молодшим сержантом ОСОБА_3 , хоча перехресний контакт двох військовослужбовців з різних підрозділів був заборонений, а також, вийшовши без дозволу командирів за межі базового табору, користувався засобом стільникового зв`язку з доступом до мережі Інтернет, на що також встановлювалися відповідні обмеження (а.с.67).

З огляду на викладене, наведеними діями ОСОБА_1 порушив вимоги ст.366 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та вимоги наказу командира Військової частини НОМЕР_1 № 162 від 18.05.2020р. «Про організацію служби військ та повсякденної діяльності під час проведення обсервації особового складу на 233 Загальновійськовому полігоні», чим вчинив грубе порушення військової дисципліни.
Таким чином, матеріалами справи підтверджуються висновки службового розслідування щодо неналежного виконання ОСОБА_1 службових обов`язків, що є порушенням вимог ст.ст.11-17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та з урахуванням умов контракту є підставою для його звільнення з військової служби.

Оцінюючи покликання позивача на протиправність звільнення з військової служби за контрактом як найсуворішого заходу впливу, слід врахувати, що у висновку службового розслідування та в інших матеріалах справи не зазначено обставин, які б пом`якшували відповідальність за вчинене порушення службової дисципліни, окрім позитивної характеристики солдата ОСОБА_1 його прямим командиром.
Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає чіткої послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості, що наділяє уповноважену особу правом самостійно визначити вид стягнення в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Таким чином, враховуючи тяжкість проступку, наслідки проступку, які, як правильно зазначив відповідач, є негативним прикладом для інших військовослужбовців, створення загрози можливості виконання поставлених перед військовою частиною завдань, яка мала вибувати до складу сил та засобів Операції Об`єднаних Сил, колегія суддів вважає правомірним притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби.
Наведений висновок стверджується й тим, що наведені суворі обмеження встановлені командуванням військової частини були запобіжним заходом для недопущення розповсюдження пандемії COVID-19 серед особового складу підрозділів Збройних СилУкраїни.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов послідового висновку про обґрунтованість та підставність накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 у формі звільнення з військової служби через неповну службову відповідність, розірвання з ним контракту про проходження військової служби та зарахування його на строкову службу.

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що останній не підлягає до задоволення.

В силу приписів ст.139 КАС України слід провести наступний розподіл судових витрат у вигляді судового збору між учасниками справи:
понесені позивачем ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню;
суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта (відповідача) Військову частину НОМЕР_1 .

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до невірного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ч.3 ст.243, ст.310, ч.2 ст.313, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 05.10.2020р. в адміністративній справі № 140/11282/20 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову представника адвоката Лесика Сергія Ігоровича, діючого на підставі ордера на надання правової допомоги від імені та в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Провести розподіл судових витрат у вигляді судового збору учасників справи наступним чином:
понесені позивачем ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню;
суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта (відповідача) Військову частину НОМЕР_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Дата складення повного тексту судового рішення: 27.01.2021р.