ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/12531/17
адміністративне провадження № К/9901/59543/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Желєзного І.В.,
суддів: Шарапи В.  М., Чиркіна С.  М.
розглянув у порядку письмового провадження
касаційну скаргу ОСОБА_1   
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва у складі головуючого судді Смолія І. В. від 26.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: головуючого судді Собківа Я. М., суддів: Петрика І. Й., Сорочка Є. О. від 01.08.2018 
у справі №826/12531/17
за позовом  ОСОБА_1 
до Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),
третя особа: ОСОБА_2 ,
про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У жовтні 2017 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі також - відповідач 1), Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі також - відповідач 2), за участю третьої особи ОСОБА_2 (далі також - третя особа), в якому просив: визнати протиправними дії відповідачів щодо демонтажу 19.08.2017 об`єкта нерухомості майна - нежитлової будівлі (літ.Б) під кафе по АДРЕСА_1 , загальною площею 94,4 кв. м, та скасувати доручення відповідача 2 №ОСМ-7181 від 11.07.2017.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.08.2018, у задоволенні позову відмовлено.
3. 17.08.2018 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 01.08.2018 і ухвалити нове рішення, яким у позов задовольнити у повному обсязі. 
4. Ухвалою Верховного Суду від 30.08.2018 відкрито касаційне провадження у справі.
5. 11.09.2018 та 21.09.2018 від відповідача 2 та від відповідача 1 відповідно до суду надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких просять залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
6. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2019 справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючого судді Желєзного І. В., суддів Чиркіна С. М., Шарапи В. М.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Як встановлено судами попередніх інстанцій, 07.06.2016 старшим інспектором Комунального підприємства «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) виявлено розміщення літнього майданчика та 17.06.2016 тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_2, про що складено відповідні приписи №1609337 та №1610141 та запропоновано позивачу надати проектно-дозвільну документацію на розміщення літнього майданчика та тимчасової споруди. Також запропоновано у разі відсутності проектно-дозвільної документації демонтувати літній майданчик та тимчасову споруду власними силами.
8. У зв`язку з невиконанням виданих Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) приписів №1610141 та № 1609337 від 11.07.2017 прийнято рішення (доручення) №351/07-17 про демонтаж вказаних тимчасових споруд та елементів благоустрою та доручено Комунальному підприємству «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вжити заходи шляхом демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд та елементів благоустрою, про що проінформувати Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у встановленому законодавством порядку.
9. Комунальним підприємством «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вчинені дії із демонтажу, про що складено відповідні акти із описом майна.
10. Згідно з копією витягу з наказу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 17.02.2017 №97 об`єкта нерухомості - нежитловому будинку під літ. Б на АДРЕСА_1 присвоєно поштову адресу - АДРЕСА_1.
11. Комунальним підприємством «Київблагоустрій» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надсилався лист від 30.11.2017 №064-12805 із запитом щодо присвоєння поштової адреси зазначеному будинку, у відповідь на який було отримано лист від 22.12.2017 №055-19422, зі змісту якого вбачається, що наказом Департаменту від 17.02.2017 №97 присвоєно об`єкту  нерухомого майна - нежитловому будинку під літ. Б на АДРЕСА_1 поштової адреси: АДРЕСА_1, а наказом Департаменту від 24.05.2017 №284 скасовано присвоєння зазначеної поштової адреси, виключено з Реєстру адрес у місті Києві поштову адресу - АДРЕСА_1.
12. Вважаючи вищевказані доручення Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) незаконними, а дії відповідачів по демонтажу 19.08.2017 об`єкта нерухомості майна - нежитлової будівлі (літ.Б) під кафе за адресою: АДРЕСА_2 протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
13. Позивач в обґрунтування своєї позиції посилався на те, що оспорюване доручення відповідача 2, згідно з яким прийнято рішення про вжиття заходів з демонтажу тимчасових споруд торгівельного, побутового призначення, хоча об`єкт який було демонтовано не відноситься до тимчасових споруд або елементів благоустрою, а є об`єктом нерухомого майна.
14. Представники відповідачів, заперечуючи щодо задоволення позову, посилалися на те, що у зв`язку з невиконанням вимог приписів у встановлені строки, а саме: ненадання проектно-дозвільної документації на розміщення тимчасової споруди відповідачем прийнято рішення та видано спірне доручення щодо демонтажу встановлених з порушенням елементів благоустрою, що належать позивачу.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що відповідачем 2 на підставі норм чинного законодавства проведено перевірку правомірності встановлення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 встановлено порушення Правил благоустрою та винесено приписи №1609337 та №1610141. З фотографій, поданих відповідачем 2, вбачається самочинне будівництво позивачем тимчасової споруди та літнього майданчика біля кафе. Позивачем приписи відповідача 2 щодо усунення порушень не оскаржувались. Відповідачами дотримано вимоги чинного законодавства при видачі розпорядження та при вчиненні оскаржуваних дій щодо демонтажу тимчасової споруди та літнього майданчика, а позивачем іншого не доведено.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
16. Позивач у касаційній скарзі не погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій, посилаючись на те, що суди не надали оцінки усім доказам, які наявні у матеріалах справи. Судами попередніх інстанцій не враховано, що третя особа набула право власності на нежитловий будинок (літера Б), загальною площею 94,4 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , у судовому порядку на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 25.08.2009 у справі №30/284. Позивач орендував земельну ділянку у встановленому законом порядку. Після реконструкції вказаного об`єкта його площа стала складати 96,7 кв.м. Судами попередніх інстанцій неправильно застосовано статтю 376 Цивільного кодексу України та статтю 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Судами попередніх інстанцій не враховано наявність судового спору (справа №758/14862/16-ц) за позовом заступника прокурора міста Києва Репецького Сергія Васильовича в інтересах держави в особі Київської міської ради до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про зобов`язання вчинити дії, а також те, що відповідач 1 за дорученням відповідача 2, не чекаючи рішення суду, без достатніх правових підстав, без відповідного рішення суду здійснено демонтаж належного позивачу на праві приватної власності майна. Також суди порушили статтю 129 Конституції України, частини першу та четверту статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильно застосували статтю 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Правила благоустрою міста Києва та не застосували норми матеріального права, зазначені у Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності». Судами не враховано, що право власності на об`єкт нерухомого майна, який відповідачем 1 за дорученням відповідача 2 знесено, було зареєстровано в Державному реєстрі прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно. Суди не надали оцінку доводам позивача, що ненадання проектно-технічної документації на розміщення будь-якої споруди чи здійснення будівельних робіт не свідчить про те, що це є тимчасова споруда, тому що надати документацію можна і щодо об`єкта нерухомого майна.
17. У відзиві на касаційну скаргу відповідач 1, заперечуючи щодо її задоволення, посилається на те, що неможливо визначити демонтований об`єкт як нерухомість лише за критерієм його площі. Законодавством встановлено комплекс кваліфікуючих ознак для нерухомого майна, основним критерієм якого виступає земельна ділянка, на якій такі об`єкти розташовані, а відтак визначення місцезнаходження такої ділянки та встановлення адреси об`єкта. Зважаючи на наведене, судами першої та апеляційної інстанцій правильно встановлено та оцінено всі обставини справи та прийнято законні та обґрунтовані рішення.
18. Відповідач 2 у відзиві на касаційну скаргу заперечував щодо її задоволення, посилаючись на те, що оскаржувані у цій справі судові рішення ухвалені з правильним застосуванням норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права.
VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
19. Перевіривши доводи касаційної скарги, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України), колегія суддів зазначає наступне.
20. Відповідно до статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
21.          Статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено перелік власних (самоврядних) та делегованих повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку, зокрема, до таких належить організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.
22. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 22 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» у зв`язку зі здійсненням містом Києвом функцій столиці України Київська міська рада та Київська міська державна адміністрація, кожна в межах своєї компетенції, встановленої законами України, мають право встановлювати порядок утримання та експлуатації об`єктів, розташованих у місті, та прилеглої до них території, правила благоустрою, торговельного, побутового, транспортного, житлово-комунального та іншого соціально-культурного обслуговування, визначати особливості землекористування та використання інших природних ресурсів.
23. Згідно з положеннями статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів»  благоустрій  населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.
24.          Відповідно до частин першої-третьої статті 34 Закону України «Про  благоустрій  населених пунктів» правила благоустрою території населеного пункту - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування. Типові правила розробляються та затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері житлово-комунального господарства. У разі якщо відповідною сільською, селищною, міською радою не прийнято рішення про затвердження Правил, застосовуються Типові правила. Орган місцевого самоврядування забезпечує вільний доступ населення до затверджених Правил.
25. Правила включають: порядок здійснення благоустрою та утримання територій об`єктів благоустрою; вимоги до впорядкування територій підприємств, установ, організацій; вимоги до утримання зелених насаджень на об`єктах благоустрою - територіях загального користування; вимоги до утримання будівель і споруд інженерного захисту території; вимоги до санітарного очищення території; розміри меж прилеглої до підприємств, установ та організацій території у числовому значенні; порядок розміщення малих архітектурних форм; порядок здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів; інші вимоги, передбачені цим та іншими законами.
26. Правила не можуть передбачати обов`язок фізичних і юридичних осіб щодо отримання будь-яких дозволів, погоджень або інших документів дозвільного характеру, а також повноважень органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, підприємств, установ, організацій, утворених такими органами, видавати зазначені документи.
27. Рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 1051/1051 затверджено Правила благоустрою м.  Києва.
28. Згідно з положеннями розділу 1 Правил благоустрою м.  Києва тимчасова споруда - це споруда функціонального (в тому числі для здійснення підприємницької діяльності), декоративно-технологічного призначення, в тому числі мала архітектурна форма, яка виготовляється з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.
29. Підпунктом 13.2.3 Правил благоустрою м.Києва визначено, що самовільно встановлені (розміщені) малі архітектурні форми та тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив`язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, підлягають демонтажу власником об`єкта (особою, яка здійснила встановлення (розміщення) об`єкта) за власні кошти у строки, визначені в приписі Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). У разі якщо власник малої архітектурної форми або тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (особа, яка здійснила встановлення (розміщення) об`єкта) не провів демонтажу відповідно до абзацу першого цього пункту, демонтаж об`єкта здійснюється в порядку, встановленому пунктом 13.3 цих Правил.
30. Відповідно до підпункту 20.2.11 Правил благоустрою м. Києва у разі виявлення уповноваженими особами Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, КП «Київблагоустрій» самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм,  тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч.  тимчасових споруд  торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив`язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, самовільно розміщених (встановлених) об`єктів сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, засобів пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі (на розміщення яких відсутні оформлені в установленому порядку документи), елементів об`єктів благоустрою, їх власникам (користувачам або особам, які здійснили розміщення (встановлення)), вноситься припис з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, елементу об`єкта благоустрою, із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до підпункту 13.3.1 пункту 13.3 розділу XIII цих Правил благоустрою міста  Києва.
31. Пунктом 13.3 Правил благоустрою м. Києва визначено порядок демонтажу, зокрема, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності.
32. Відповідно до підпункту 13.3.1 пункту 13.3 Правил благоустрою м.  Києва  у разі виявлення, зокрема, самовільно розміщених (встановлених) малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, в т. ч. тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, паспорти прив`язки яких анульовані або строк дії яких закінчився, уповноважені особи Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), структурних підрозділів з питань контролю за благоустроєм районних в місті Києві державних адміністрацій, комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київблагоустрій» (далі - КП «Київблагоустрій») вносять припис його власнику (користувачу або особі, яка здійснила розміщення (встановлення)) з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, демонтажу (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі із зазначенням строку демонтажу (переміщення) відповідно до абзаців другого і третього цього підпункту. Малі архітектурні форми, тимчасові споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності мають бути демонтовані протягом трьох днів з моменту отримання припису, крім тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, відсутніх в матеріалах єдиної цифрової топографічної основи території міста Києва, демонтаж яких має бути здійснений протягом одного дня з моменту отримання припису. Протягом зазначеного у приписі строку власник (користувач або особа, яка здійснила розміщення (встановлення)) зобов`язаний за власний рахунок здійснити демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, демонтаж (переміщення) засобу пересувної дрібнороздрібної торговельної мережі та провести відновлення порушеного благоустрою на місці їх розміщення (встановлення).
33. Пунктом 13.3.2 Правил благоустрою міста Києва встановлено, що у разі якщо власники (користувачі або особи, які здійснили розміщення (встановлення)) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі не здійснили демонтаж в строки, зазначені в приписі, Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районні в місті Києві державні адміністрації вживають заходів щодо демонтажу самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, а Департамент промисловості та розвитку підприємництва - щодо демонтажу об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі на підставі рішень, зазначених у підпункті 13.3.3 пункту 13.3 цих Правил, за кошти міського бюджету або з інших джерел, не заборонених законодавством, з наступним відшкодуванням усіх витрат згідно з абзацом 3 цього підпункту.
34. Відповідно до пункту 13.3.3 Правил благоустрою міста Києва рішення про демонтаж самовільно розміщеної (встановленої) малої архітектурної форми, тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі приймається Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), районними в місті Києві державними адміністраціями, Департаментом промисловості та розвитку підприємництва (щодо об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі).
Для проведення демонтажу малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі створюється комісія у складі представників Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та/або структурного підрозділу з питань контролю за благоустроєм районної в місті Києві державної адміністрації, Департаменту промисловості та розвитку підприємництва (у разі демонтажу об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі), підприємства, яке здійснює демонтаж, перевезення, зберігання малих архітектурних форм, тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, об`єкта сезонної дрібнороздрібної торговельної мережі, представника міліції, власника (користувача або особи, яка здійснила розміщення (встановлення)) (у разі його присутності).
35. За результатами проведеної роботи комісії складають акти демонтажу (переміщення).Після проведення демонтажу (переміщення) здійснюється фотофіксація місця, звільненого від самовільно розміщеного (встановленого) об`єкта (засобу).
36. Згідно з підпунктом 20.2.1 Правил благоустрою м.  Києва  якщо під час перевірки виявлені причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов`язана скласти та видати офіційний документ - припис, який є обов`язковим для виконання в термін до трьох діб особами, які є відповідальними за утримання об`єктів благоустрою. У разі виявлення тимчасової споруди (малої архітектурної форми), встановлений (або невстановлений) власник (користувач) якої створив причини та умови, які можуть спричинити порушення благоустрою, посадова особа контролюючого органу зобов`язана скласти та видати офіційний документ - припис з дотриманням вимог цього Положення.  
37. Системний аналіз наведених правових норм дає змогу дійти висновку, що винесення припису є результатом проведеної перевірки, в якому власнику пропонується надати в певний строк проектно-дозвільну документацію на розміщення тимчасової споруди або усунути порушення шляхом демонтажу тимчасової споруди власними силами, в разі відсутності відповідних дозвільних документів. 
38. Аналогійний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 у справі № №826/11229/17, від 24.09.2019 у справі №826/22540/15, від 19.12.2019 у справі №826/15164/17, від 29.01.2020 у справі №826/7888/17, від 05.08.2020 у справі №826/10330/17.
39. Водночас колегія суддів зауважує, що здійснювати відповідний демонтаж можливо виключно щодо об`єктів, які належать до тимчасових споруд у розумінні Правил благоустрою.
40. За визначенням частини другої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
41. Відповідно до статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
42. Згідно з частиною першою статті 5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» у державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: підприємства як єдині майнові комплекси, житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення.
43. Також відповідно до приписів статті 181 Цивільного кодексу України, статті 1 Закону України «Про іпотеку» та статті 1 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» встановлюється комплекс кваліфікуючих ознак для нерухомого майна.
44. Таким чином, на відміну від нерухомого майна, переміщення якого неможливе без їх знецінення та зміни призначення, тимчасові споруди мають відмінності, зокрема, виготовляються з полегшених збірних конструкцій та встановлюється без улаштування заглибленого фундаменту тощо.
45. Ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд першої інстанції критично оцінив надану на підтвердження права власності на об`єкт нерухомого майна, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1, а саме - будівлю літ. «Б», площею 94,4 кв.м, копію рішення Господарського суду міста Києва від 25.08.2009 у справі № 30/28, оскільки таке рішення не завірене належним чином та на ньому немає відмітки про набрання ним законної сили.
46. Суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, виходив з того, що демонтовані Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) тимчасова споруда та літній майданчик відповідно до спірного розпорядження не займають територію 94,4 кв.м, на яку згідно з рішенням Господарського суду міста Києва від 25.08.2009 у справі № 30/284 визнано право власності на спірний об`єкт нерухомого майна, а тому демонтаж було проведено саме не зазначеної позивачем нежитлової будівлі, яка займає значну територію.
47. Водночас зі змісту рішення суду апеляційної інстанції не вбачається, чи зазначене рішення Господарського суду міста Києва суду набрало законної сили, а також не зазначено, на підставі дослідження яких доказів суд дійшов висновку про невідповідність площі демонтованого об`єкта площі, зазначеній у рішенні Господарського суду міста Києва від 25.08.2009 у справі № 30/284. Колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні докази, на підставі яких можливо б було встановити площу демонтованого об`єкта.
48. Також колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано до суду актів та фотографій демонтажу спірної тимчасової споруди та літнього майданчику, тому встановити достовірно, що демонтаж зазначених споруд позивача є демонтажем нежитлового приміщення неможливо. 
49. У касаційній скарзі позивач не погоджується із тим, що висновками судів попередніх інстанцій, що демонтований об`єкт є тимчасовою спорудою та зазначає, що такі спростовуються його доводами, зазначеними, зокрема, у позовній заяві, апеляційній скарзі та долученими ним до матеріалів справи доказами, які не були досліджені судами попередніх інстанцій, а саме: інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №97161131 від 13.09.2017; Договором пайової участі у створенні і розвитку соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури, згідно з яким позивачем сплачено пайовий внесок, що підтверджується квитанцією №227 від 27.01.2017; декларацією про початок виконання будівельних робіт від 27.11.2014 та декларацією про готовність об`єкта до експлуатації від 30.01.2015, які були зареєстровані Департаментом ДАБІ у місті Києві та згідно з якими третьою особою проведено реконструкцію об`єкта нерухомого майн, загальною площею 94,4 кв.м, що розташований за адресою: АДРЕСА_2, після якої площа цього об`єкта нерухомого майна стала складати 96,7 кв.м. Колегія суддів зауважує, що про ці ж декларації зазначає і відповідач 2 у відзиві на касаційну скаргу, однак вказує, що такі були скасовані згідно з Наказом №137 «Про скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт та декларації про готовність об`єкта до експлуатації». Судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам позивача, що він 15.11.2008 уклав із Подільською районною у місті Києві радою договір оренди земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2, передача земельної ділянки відбулось згідно з актом прийому-передачі; позивач систематично сплачував земельний податок. Також судами не надано оцінки доводам позивача щодо того, що у Подільському районному суді міста Києва станом на момент подання позову до суду перебувала справа №758/14862/16-ц за позовом заступника прокурора міста Києва Репецького Сергія Васильовича в інтересах держави в особі Київської міської ради до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про знесення самочинно збудованого майна - нежитлової будівлі (літ.  Б) під кафе по АДРЕСА_1. 
50. Водночас колегія суддів зауважує, що судами попередніх інстанцій не зазначено, виходячи з яких саме критеріїв, характерних для тимчасових споруд, вони дійшли висновку, що спірний об`єкт є саме тимчасовою спорудою, а не об`єктом нерухомого майна (наприклад, чи був спірний об`єкт виготовленим з полегшених збірних конструкцій, чи був встановленим без улаштування заглибленого фундаменту, чи були у ньому закриті приміщення для тимчасового перебування людей, якщо так, то яка їх площа по зовнішньому контуру, можливість переміщення без знецінення та зміни призначення, тощо).
51. Встановлення даних обставин має важливе значення, оскільки суди попередніх інстанцій мали дослідити усі зібрані у справі докази, з`ясувати, на якому праві позивач користувався земельною ділянкою під демонтованими об`єктами за адресою: АДРЕСА_2, з метою встановлення, чи належать ці об`єкти до тимчасових споруд у розумінні Правил №1051/1051 або ж є об`єктами нерухомого майна.
52. Це має вирішальне значення для визначення питання щодо наявності повноважень у відповідача на демонтаж, підстав та порядку його проведення.
53. Одночасно колегія суддів звертає увагу, що встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
54. Колегія суддів наголошує, що для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу в їх сукупності, які містяться в матеріалах справи або витребовуються, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
55. Частиною другою статті 6 КАС України   передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
56. Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
57. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
58. У справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно зі статтею 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; пункт 30).
59. У справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58) зазначено, що призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, пункт 30).
60. У пункті 31 рішення у справі «Волошин проти України» (№ 15853/08) та пункті 22 рішення у справі «Бацаніна проти Росії» (№ 3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами» і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.
61. У пункті 25 рішення у справі «Проніна проти України» (№ 63566/00), пункті 13 рішення у справі «Петриченко проти України» (№ 2586/07) та пункті 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (№ 42310/04) висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.
62. Відповідно до положень статті 353 КАС України, зважаючи на те, що допущені судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права унеможливлюють встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, а відтак і унеможливлюють надання оцінки іншим доводам касаційної скарги та відзиву на неї, рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене у цій постанові.
Керуючись статтями 339, 341, 349, 353, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 01.08.2018 скасувати, а справу №826/12531/17 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                                     І. В. Желєзний
Судді:                                                                                                              В. М. Шарапа
                                                                                                              С. М. Чиркін