Справа № 991/190/21
Провадження1-кс/991/193/21

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2021 року                                                                 м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , старшого детектива ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань у приміщенні Вищого антикорупційного суду скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 , на бездіяльність детектива, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

установив:

До Вищого антикорупційного суду надійшла вказана скарга, в якій адвокат ОСОБА_3 просить зобов`язати уповноважену особу Національного антикорупційного бюро України повернути тимчасово вилучене майно ОСОБА_5 - мобільний телефон iPhone чорного кольору, модель А1387, ЕМС 2430, FCC ID: BCG-E2430A, ІС: 579С-Е430А, вилучений 02.09.2016 на ТОВ «АРГО» в приміщенні № НОМЕР_1 за адресою: м. Київ, вул. Тверська, 6, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва у справі № 760/8130/16-к від 16.08.2016.
Скарга обґрунтована тим, що у провадженні детективів Національного бюро перебуває кримінальне провадження № 52017000000000365 від 02.06.2017, за підозрою, у тому числі, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 209, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, відомості про яке внесені до ЄРДР на підставі постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування від 02.06.2017, винесеної у кримінальному провадженні № 52016000000000089 від 31.03.2016.
У межах кримінального провадження № 52016000000000089, 02.09.2016 у ході проведеного на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 16.08.2016 обшуку в приміщенні № 227 ТОВ «Арго», серед іншого вилучено мобільний телефон iPhone чорного кольору, модель А1387, ЕМС 2430, FCC ID: BCG-E2430A, ІС: 579С-Е430А, який належить ОСОБА_5 .
У подальшому, 19.09.2016 слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва у справі № 760/6669/16-к накладено арешт на тимчасово вилучене майно під час обшуку ТОВ «Арго». Однак, арешт на мобільний телефон ОСОБА_5 не накладався. 
Адвокат зазначає, що під час огляду мобільного телефону будь-яких відомостей щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні не виявлено.
Окрім цього, висновком експерта № 7-10/17 від 24.01.2017 також засвідчено той факт, що на вказаному мобільному телефоні виявлено інформацію, яка не стосується закупівлі та поставки кріплення до шпал згідно договору поставки між ПрАТ «Коростенський завод залізобетонних шпал» та ТОВ «Арго» № 11/190 від 25.11.2015, а також договорів поставок між ТОВ «Арго» та ТОВ «Лембуд», додаткових угод до зазначених договорів, у тому числі, фінансово-господарські документи. 
У зв`язку з тим, що вказаний мобільний телефон має статус тимчасово вилученого майна та на нього не накладено арешт, 21.12.2020 адвокат звернувся до Національного бюро із клопотання про повернення мобільного телефону ОСОБА_5 .
Однак старшим детективом Національного бюро ОСОБА_4 винесено постанову від 24.12.2020, якою відмовлено у задоволенні клопотання.
Вказані дії, на думку адвоката ОСОБА_3 свідчать про бездіяльність детектива у неповерненні тимчасово вилученого майна, що стало підставою для звернення із цією скаргою.
Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні у судовому засіданні скаргу підтримав з викладених у ній підстав, просив задовольнити.
Детектив Національного бюро ОСОБА_4 у судовому засіданні проти задоволення скарги заперечував. Пояснив, що у межах кримінального провадження № 52016000000000089 від 31.03.2016, з якого виділено кримінальне провадження № 52017000000000365 від 02.06.2017, проведено обшук за місцем діяльності ТОВ «Арго», у ході якого, серед іншого, вилучено мобільний телефон iPhone, модель А1387. Ухвалою слідчого судді, на підставі якої проводився обшук, надано дозвіл на відшукання речей і документів, а також засобів зв`язку, на яких міститься інформація про обставини вчинення кримінальних правопорушень, які є предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000089. За результатами огляду мобільного телефону та проведеної експертизи його вмісту виявлено переписку між директором ТОВ «Арго» ОСОБА_5 та різноманітними абонентами, серед яких, один із працівників ПАТ «Дніпропетровський стрілочний завод» - ОСОБА_6 , що підтверджує знайомство цих осіб. Детекти зазначає, що вказаний мобільний телефон містить інформацію, яка вказана в ухвалі слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва, у зв`язку з чим арешт не накладався. Оскільки телефон вилучено на підставі ухвали слідчого судді, тому він не є тимчасово вилученим майном. 
Вислухавши пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали справи, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 169 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:
1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;
2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;
3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;
4) у разі скасування арешту;
5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.
Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Частиною 1 ст. 167 КПК України визначено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Згідно з ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Таким чином, тимчасово вилученим є все майно, яке було вилучено під час проведення обшуку окрім того 1) дозвіл на відшукування якого прямо надано ухвалою слідчого судді та 2) майно, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу.
З долучених до справи адвокатом ОСОБА_3 матеріалів встановлено, що ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 16.08.2016 у справі № 760/8130/16-к, у межах кримінального провадження № 52016000000000089, детективам Національного бюро надано дозвіл на проведення обшуку у приміщенні № 227, яке належить ТОВ «Комплекс Тверський», виключно в тій частині, що фактично використовується ТОВ «Арго» за адресою: м. Київ, вул. Тверська, будинок 6, з метою відшукання та вилучення речей і документів щодо закупівлі та поставки кріплення до шпал згідно договору поставки між ПрАТ «Коростенський завод залізобетонних шпал» та ТОВ «Арго» № 11/190 від 25.11.2015, а також договорів поставок між ТОВ «Арго» та ТОВ «Лембуд» та додаткових угод, у тому числі, засоби зв`язку (мобільні телефони, планшети тощо) на яких зберігаються дані про обставини вчинених кримінальних правопорушень. 
За результатами проведено, на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді, обшуку детективам Національного бюро, серед іншого, на робочому столі директора ТОВ «Арго» ОСОБА_5 виявлено та вилучено мобільний телефон iPhone чорного кольору, модель А1387, ЕМС 2430, FCC ID: BCG-E2430A, ІС: 579С-Е430А, що підтверджується протоколом обшуку від 02.09.2016 з додатками.
Частиною 2 ст. 168 КПК України визначено, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. 
Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. 
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. 
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Із протоколу обшуку від 02.09.2019 вбачається, що під час цієї слідчої дії детективами Національного бюро виявлено речі і документи, зазначені в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку та які мають значення для кримінального провадження. Перелік таких речей наведено у додатку № 3, серед яких, у тому числі, значиться мобільний телефон iPhone чорного кольору, модель А1387, ЕМС 2430, FCC ID: НОМЕР_2 , ІС: 579С-Е430А.
У подальшому детективами Національно бюро проведено огляд мобільного телефону, шляхом підключення до робочої станції спеціаліста інтерфейсним кабелем. Створювалася резервна копія пристрою, з якої експортувалися контакти, нотатки, SMS-повідомлення, журнал викликів, контакти у програмах «Line», «Viber», «Whatsapp», вкладення програм «Viber», «Whatsapp», а також зображення, які становлять інтерес для слідства, що підтверджується протоколом огляду речей від 09.09.2016 та поясненнями спеціаліста.
Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 19.09.2016 у справі № 760/6669/16-к накладено арешт на документи, що тимчасово вилучені під час обшуку у приміщенні № 227. При цьому, питання про накладення арешту на вилучений у ході обшуку мобільний телефон iPhone, модель А1387, під час розгляду слідчим суддею клопотання про арешт майна, не ставилося.
Встановлено, що за результатами проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи складено висновок експерта № 7-10/17 від 24.01.2017, відповідно до якого дослідженням мобільного телефону iPhone А1387 виявлено в додатку «Viber» історію переписок з абонентами «Лена Сироежкина ЦХП», «Марина Бухг», «Вадим Марченко», «Жена»; в додатку «Whatsapp» виявлено переписку з абонентами « ОСОБА_7 », «П Ф», «Эдуард Техмаш»; в SMS-повідомленнях мобільного телефону виявлено історію переписок з абонентами «Лена Сироежкина», «Марина Бухг», «Дима Бордиженко», «Вадим Марченко», «П Ф», «Сумцов Валерий» «Эдуард Техмаш», «+38005054661940», «+380968772379». Копія висновку експерта № 7-10/17 від 24.01.2017 міститься у матеріалах справи.
Постановою начальника відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 від 02.06.2017 з кримінального провадження № 52016000000000089 від 31.03.2016 в окреме провадження виділено матеріали досудового розслідування, зареєстрованого за ч. 5 ст. 191 КК України, присвоївши виділеному кримінальному провадженню № 52017000000000365, у тому числі, виділено речові докази вилучені у ході обшуку 02.09.2016 за адресою: м. Київ, вул. Тверська, 6, прим. 227, а саме: мобільні телефони Iphone чорного кольору Iphone А1387, ІМЕІ НОМЕР_3 та Iphone срібного кольору Iphone А1586, ІМЕІ НОМЕР_4 ОСОБА_5 – директора ТОВ «Арго» (п. 1.212), що підтверджується копією постанови.
21 грудня 2020 року адвокат ОСОБА_3 звернувся до Національного бюро із клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна, у якому просив повернути тимчасово вилучене майно ОСОБА_5 - мобільний телефон iPhone чорного кольору, модель А1387, ЕМС 2430, FCC ID: BCG-E2430A, ІС: 579С-Е430А, вилучений 02.09.2016 на ТОВ «АРГО» в приміщенні № 227 за адресою: м. Київ, вул. Тверська, 6, на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва у справі № 760/8130/16-к від 16.08.2016.
За результатами розгляду цього клопотання старшим детективом Національного бюро ОСОБА_4 винесено постанову від 24.12.2020, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_5 – адвоката ОСОБА_3 , з тих підстав, що вказаний мобільний телефон не є тимчасово вилученим майном, а його вилучено на підставі ухвали слідчого судді, як засіб зв`язку, на якому зберігаються дані про обставини вчинення кримінальних правопорушень. 
Однак слідчий суддя не погоджується з таким твердженням детектива, оскільки, як встановлено із досліджених у судовому засіданні протоколу огляду речей від 09.09.2016, висновку експерта № 7-10/17 від 24.01.2017, вся інформація, яка містилася на мобільному телефоні скопійована, за результаом дослідження спеціалістом інформації про обставини вчинення кримінальних правопорушень, дозвіл на відшукання якої надано ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 16.08.2016, не виявлено. 
Разом з цим, детективом не надано доказів, які б підтверджували, що наявність у мобільних додатках «Viber», «WhatsApp» та SMS -повідомленнях листування між ОСОБА_5 та іншими абонентами має відношення до подій, за фактом яких здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000365.
Таким чином, враховуючи встановлені обставини, вимоги ч. 7 ст. 236 КПК України, мобільний телефон iPhone чорного кольору, модель А1387, є тимчасово вилученим майном та підлягає поверненню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України.
Cлідчий суддя звертає увагу , що з моменту вилучення мобільного телефону ОСОБА_5 пройшло більше чотирьох років, зважаючи на те, що органом досудового розслідування скопійовано інформацію з мобільного телефону, проведено комп`ютерно – технічну експертизу, підстави для подальшого утримання мобільного телефону iPhone моделі А1387 у детективів Національного бюро відсутні, оскільки він є лише носієм інформації і не має ніякого доказового значення у цьому провадженні, тому підлягає поверненню його власнику –  ОСОБА_5 .
Разом з цим, у судовому засіданні детектив пояснив, що нагальної необхідності зберігання саме цього носія інформації в органу досудового розслідування не має. 
З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що потреби кримінального провадження не виправдовують такий ступінь втручання у права ОСОБА_5 , тому скарга адвоката ОСОБА_3 підлягає задоволенню. 
Керуючись ст. 2, 7, 169, 303-309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

постановив:

Скаргу задовольнити.
Зобов`язати старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 , а за його відсутності - старшого слідчої групи детективів, що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52017000000000365 від 02.06.2017, повернути ОСОБА_5 мобільний телефон iPhone чорного кольору модель А1387 ЕМС 2430 FCC ID: BCG-E430A, вилучений 02.09.2016 під час обшуку у приміщенні № НОМЕР_1 за адресою: вул. Тверська, 6, м. Київ.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1