ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

25 березня 2021 року	  	Справа № 916/1657/18	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  М.А.Мишкіної, 
суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко
секретар  судового засідання Кияшко Р.О. 

за участю представників учасників справи: 
від Міністерства оборони України –  Дідух С.П. – в порядку самопредставництва; 
від Концерну «Військторгсервіс» в особі філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс»   -  Радулов В.В. – за довіреністю;
від ФОП Симонян К.П.  -  не з`явився;
від ФОП Борисенка С.М.  -  Синько О.А. – за ордером;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України  
на рішення Господарського суду Одеської  області від 07 грудня 2020 року 
у справі №916/1657/18  
за позовом    Міністерства оборони України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача:
- Концерн «Військторгсервіс» в особі філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс»;
- Фізична особа-підприємець Симонян Каріна Петрівна
до Фізичної особи-підприємця Борисенка Сергія Михайловича
про  усунення перешкод у користуванні майном

суддя суду першої інстанції:  О.А. Демешин
час і місце ухвалення рішення: 07.12.2020р., 12.35год., м.Одеса, Господарський суд Одеської  області, зала судових засідань №17
повне рішення складене 15.12.2020р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. 
В судовому засіданні  25.03.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

           09.08.2018р.   Міністерство оборони України (надалі – позивач, Міноборони України) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Борисенка Сергія Михайловича (надалі – відповідач, ФОП Борисенко С.М.), в якому просило суд зобов`язати відповідача та будь-яких інших третіх осіб усунути перешкоди у користуванні майном шляхом звільнення торговельного місця № 3760 від розміщення на ньому двох 20-футових контейнерів (шляхом демонтажу) по вулиці Рожевій на території Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтоварний ринок" за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 20.               
          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 01.08.2016 р. між Міністерством оборони України, від імені якого діє Концерн «Військторгсервіс», та фізичною особою-підприємцем Борисенко Сергієм Михайловичем було укладено договір №ВКС-1245 про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів, терміном дії до 31.05.2019р. Згідно п. 1.1 договору, відповідачу надавалось право платного користування місцем № 3760 на виділеній відкритій території, за адресою: Одеська обл. , Овідіопольський р -н , смт. Авангард, територія ТОВ «Промтоварний ринок», згідно з планом розташування. З урахуванням внесених змін до договору доручення № 1 від 14.06.2016 р. шляхом укладення додаткової угоди до нього та збільшення вартості за користування торговельним місцем, листом від 29.03.2018р. № 406/11 відповідача повідомлено про зміну суттєвих умов та про необхідність приведення договірних відносин у відповідності до вимог, для чого йому необхідно було прибути до філії "ОУВТ" у визначений термін з метою врегулювання питання щодо подальших договірних відносин та умов співпраці з Міністерством оборони України. Крім того, як вказує позивач, цим же листом відповідачу повідомлено, що у разі не прибуття до філії "ОУВТ" в установлений термін та не приведення договірних відносин у відповідності до вимог, дію договору №ВКС-1245 від 01.08.2016р. буде припинено в порядку виконання п. 7.3 договору за ініціативою сторони. 02.04.2018р. ФОП Борисенко С.М. отримано повідомлення про підвищення вартості за надання права платного користування торговельним місцем, однак відповідач до цього часу не прибув до філії «ОУВТ» з метою приведення договірних відносин у відповідності до запропонованих умов, що свідчить про відсутність бажання у відповідача співпрацювати з Міністерством оборони на запропонованих умовах. Пунктом 7.3 договору   від 01.08.2016р. передбачено, що його дія припиняється, зокрема, за ініціативою однієї із сторін. Сторона, яка виступає з ініціативою про припинення дії договору, повинна письмово повідомити про це іншу сторону за два місяці. У зв`язку з відсутністю у відповідача бажання співпрацювати з Міністерством оборони на запропонованих умовах, листом від 04.06.2018 р. № 747/9 ФОП Борисенко С.М. повідомлено про припинення з 06.08.2018р. дії Договору   від 01.08.2016р. в порядку п. 7.3 договору за ініціативою Міністерства оборони України. При цьому відповідачу повідомлялось, що у разі наявності у нього бажання користуватися торговельним місцем,   він може звернутися до філії «ОУВТ» у термін до 06.08.2018р. із заявою про намір укласти договір у новій редакції, за яким мінімальна вартість за користування торговельним місцем становитиме 16925,40грн.  в місяць, чого останнім зроблено не було у зв`язку з відсутністю такого бажання. Враховуючи те, що п. 7.3 Договору  від 01.08.2016р. передбачає повідомлення про припинення договору,   сторони у договорі передбачили саме можливість односторонньої відмови від договору та встановили строк, протягом якого вони у разі незгоди із таким припиненням мають право врегулювати розбіжності, тобто на протязі двох місяців. Після повідомлення про припинення дії   договору відповідач жодного разу не звертався із запереченнями стосовно непогодження про припинення договірних відносин з Міноборони, проте і надалі після припинення дії договору безпідставно продовжує користуватися торговельним місцем, чим порушує права Міністерства та Концерну «Військторгсервіс» в особі філії «ОУВТ». Відповідачу надавалось право врегулювати договірні відносини з Міноборони України шляхом укладання договору (у новій редакції), проте він таким правом не скористався. На підставі розпорядження начальника філії «ОУВТ» від 03.08.2018р. №10 комісією із представників філії «ОУВТ» проведено, зокрема, огляд торговельного місця №3760, в результаті  чого встановлено, що станом на 07.08.2018р. на вказаному торговельному місці розміщено два 20-футові контейнери та здійснюється підприємницька діяльність Козак М.В., який зазначив, що здійснює торговельну діяльність від імені та в інтересах ОСОБА_1 та відмовляється звільнити торговельне місце у добровільному порядку, що зафіксовано у складеному акті огляду від 07.08.2018р. Відповідач безпідставно займає торговельне місце та не зважаючи на те, що не перебуває у договірних відносинах з Міноборони України, надалі продовжує користується ним та здійснювати торговельну діяльність.  Міноборони не може належним чином самостійно реалізувати належне йому право, а також не має можливості передати вказане торговельне місце в користування ФОП Борисенко С.М., так як він не виявив бажання на подальшу співпрацю, а ні іншій особі з метою отримання прибутку, так як відповідач та треті особи чинять перешкоди у користуванні торговельним місцем та відмовляються його звільнити, що призводить до завдання збитків у вигляді упущеної вигоди позивачу щомісячно у розмірі 16925,40грн. В результаті неправомірних дій  відповідача та чинення перешкод  позивачу у користуванні торговельним місцем №3760, Міноборони в особі філії «ОУВТ» недоотримує кошти за користування торговельним місцем у розмірі 16925,40грн. в місяць, що, у свою чергу, призводить до порушень чинного законодавства та наносить значну шкоду державним інтересам.
          З посиланням на норми ст.ст.15, 237, 321, 396, 651, 763, 1000 ЦК України, ст.ст.188, 224 ГК України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
12.09.2018р. Концерн «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» подав місцевому господарському суду пояснення, в яких підтримав позовні вимоги.
19.09.2018р. позивач подав суду першої інстанції заяву про уточнення позовних вимог, в якій   просив суд зобов`язати відповідача усунути перешкоди у користуванні торговельним місцем шляхом звільнення торговельного місця № 3760 від розміщення на ньому двох 20-футових контейнерів (шляхом демонтажу) по вулиці Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок2 за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 20. 
17.10.2018р. відповідач подав Господарському суду Одеської області відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що в п. 7.3 Договору визначається механізм припинення договору за ініціативою сторони, але жодним чином ця умова не передбачає, що на це не повинно бути законодавчо визначених для дострокового припинення договору підстав, а навпаки така ініціатива повинна мати законодавче обґрунтування та підстави. Згідно позиції позивача вказаний договір припинив свою дію за його ініціативою, проте припинення договору за ініціативою однієї із сторін без будь-яких на це законодавчо визначених підстав, його умовами та законодавством не передбачено. Аналіз змісту договору, а також положень закону, вказує,      що жодної з визначених сторонами договору і законом підстав для дострокового припинення договору шляхом відмови від нього або його розірвання немає.   Верховний суд України у   постанові від 13.02.2018р. по справі № 916/849/17, предметом спору якої був договір, умови відносно припинення якого є аналогічними за змістом договору, укладеного з ФОП Борисенком С.М., зазначив, що з аналізу ст.651 ЦК України, ст.188 ГК України вбачається, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативою однієї із сторін за відсутності правових підстав, визначених  Цивільним та Господарським кодексом України, в тому числі спеціально визначених умовами укладеного договору, оскільки в такому випадку одностороння відмова від договору може порушити права орендаря, який належним чином виконував прийняті на себе зобов`язання. Порядок дострокового розірвання договору стороною встановлено ч.ч.2, 3 ст.188 ГК України, але  позивач не дотримався вимог ст. 188 ГК України, ч.3 якої передбачено, що сторона договору вважається повідомленою про дострокове розірвання договору з моменту отримання пропозиції про розірвання договору, оскільки жодних повідомлень про розірвання договору відповідач не отримував, а докази про зворотнє відсутні.  Відсутність підстав, які б свідчили про припинення договору, виключає можливість задоволення позову, бо відповідач правомірно користується торговим місцем.   
31.10.2018р. Концерн «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» подав місцевому господарському суду пояснення по справі.
01.10.2018р. позивач подав відповідь на відзив, в якій зазначив, що позовні вимоги є обґрунтованими.
22.11.2018р. відповідач подав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких, зокрема, зазначив, що   лист позивача та повідомлення про припинення договору він не отримував.
Ухвалами місцевого господарського суду:
- від 11.12.2018р. зупинено провадження у справі до  закінчення перегляду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №914/2649/17 у касаційному порядку  Великою Палатою Верховного Суду;
- від 05.06.2019р. поновлено провадження у справі.
05.07.2019р. позивач подав суду заяву про зміну підстав позову, в якій в обґрунтування позовних вимог вказав, що згідно  п. 7.1 Договору   від 01.08.2016р. термін його дії закінчився 31.05.2019р., а відповідач не звільнив торгове місце № 3760 і продовжує здійснювати на ньому підприємницьку діяльність. При цьому умови договору не передбачають будь-якої пролонгації його дії та будь-які додаткові угоди між сторонами Договору   від 01.08.2016р. щодо зміни (продовження) терміну його дії не укладалися. Таким чином,  на теперішній час виникла додаткова підстава для задоволення заявлених позовних вимог, а саме закінчення терміну дії договору, на який він був укладений. Станом на 01.06.2019р. Договір   від 01.08.2016р. про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів  згідно пункту 7.3 є припиненим.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.08.2019р. (залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2019р.) позов задоволено - зобов`язано ФОП Борисенка С.М. усунути перешкоди Міністерству оборони   у користуванні торговельним місцем № 3760 шляхом його звільнення від розміщених на ньому двох 20-футових контейнерів (шляхом демонтажу) по вулиці Рожевій на території ТОВ "Промтоварний ринок" за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 20.
Постановою Верховного Суду від 03.03.2020р. рішення Господарського суду Одеської області від 07.08.2019р. та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2019р.   скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.          
Ухвалою місцевого господарського суду від 07.04.2020р. прийнято справу до провадження суддею О.А. Демешиним.
05.10.2020р. позивач надав суду заяву про доповнення позовних вимог, в якій зазначив додаткові обставини, підтверджуючі відсутність у відповідача правових підстав використання торговельного місця № 2760, що виникли під час розгляду справи, а саме – припинення дії  Договору   від 01.08.2016р. у зв`язку з закінчення терміну на який цей договір  було укладено.
06.10.2020р. Концерн «Військторгсервіс» в особі філії «Одеське управління військової торгівлі» подало місцевому господарському суду пояснення по справі.
13.10.2020р. відповідач подав суду  відзив з урахуванням заяви про доповнення позовних вимог, в якому, зокрема, зазначив, що він у відповідь на ініціативу позивача  щодо припинення дії договору згоди на це не надавав, і жодні повідомлення від Міноборони України або уповноважених ним осіб, протягом  2016-2019р.р. до нього не надходили. Отже Договір від 01.08.2016р. не був припиненим у серпні 2018 року, відповідач правомірно користувався торговельним місцем та у позивача  були відсутні правові підстави  вимагати його звільнення.
Ухвалою суду від 13.10.2020р. залучено до участі  у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Фізичну особу-підприємця Симонян Каріну Петрівну.
19.11.2020р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання, в якому просив повернути позивачу заяву про зміну підстав позову та розглядати позов по суті в редакції раніше заявлених підстав та предмету позову від 18.09.2018р.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.12.2020р.  (суддя О.А.Демешин)    у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст.764 ЦК України, ч.4 ст.284 ГК України та вмотивовано наступним.   В матеріалах справи відсутні докази погодження ФОП Борисенко С.М. з пропозицією позивача про припинення з 06.08.2018р. дії Договору   від 01.08.2016р. в порядку п.7.3., за ініціативою Міністерства оборони України, викладену в  листі №747/9 від 04.06.2018р. Тобто, незважаючи на те, що сторони не досягли згоди щодо припинення дії вищевказаного договору  позивач з позовом до відповідача про розірвання цього договору до суду не звертався, і відповідного судового рішення з цього приводу не приймалось. Між тим, пункт 7.3. Договору   від 01.08.2016р. не містить будь-яких підстав розірвання договору чи припинення ним дії (крім закінчення строку на який його було укладено), а також не містить положень щодо можливості відхилення від загального порядку розірвання господарських договорів, встановленого ст.188 ГК України. Ініціатива позивача, в даному випадку, щодо припинення дії договору без отримання згоди на це іншої сторони договору (ФОП Борисенко С.М.) не тягне за собою таких правових наслідків, як припинення дії договору. Такий висновок щодо неможливості одностороннього розірвання договору викладено в Постанові об`єднаної палати Верховного суду від 05.07.2019р. по справі №916/1484/18 у подібних правовідносинах.    Таким чином, на момент звернення позивача з позовом по цій справі, укладений між сторонами Договір  від 01.08.2016р. був чинним, і на підставі цього договору  відповідач був законним користувачем торговельного місця №3760.  За вказаних обставин суд вважає позовні  вимоги не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Суд не погоджується з твердженням позивача про те, що 31.05.2019р. у відповідача припинилось право користування торговельним місцем – ст.764 ЦК України встановлено, якщо наймач продовжує користуватись майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором. Аналогічні умови щодо продовження строку дії договору оренди, у разі відсутності  заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов цього договору протягом одного місяця після закінчення строку дії договору   передбачені і ч.4 ст.284 ГК України. Така позиція висловлена у постановах Верховного суду від 15.05.2018р. у справі №910/12031/17, від 13.06.2018р. у справі № 909/442/17, від 11.09.2018р. у справі № 925/1321/17, від 16.04.2019р. у справі №922/793/18.     В період з 31.05.2019р по 30.06.2019р. включно, позивач, згідно з  вимогами ст.764 ЦК України та ч.4 ст.284 ГК України, повинен був направити відповідачу відповідну заяву із запереченнями проти продовження дії договору.  До матеріалів справи в якості доказів направлення такої заяви відповідачу надано копію листа Концерну «Військторгсервіс» в особі філії «ОУВТ» від 20.06.2019р. за №645/1 на адресу ФОП Борисенко С.М. та копію Рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення. Відповідно до положень ст.764 ЦК України та ч.4 ст.284 ГК України, приймаючи до уваги відсутність належних доказів повідомлення відповідача про заперечення проти користування останнім торговельним місцем №3760 протягом одного місяця після закінчення терміну дії Договору   від 01.08.2016р.  договір слід вважати поновленим на той же строк. Тому, відповідач відповідно до умов цього договору, продовжує на законних  підставах користуватись майном, що є предметом зазначеного договору, і підстав для  усунення перешкод у користуванні цим торговельним місцем, шляхом його звільнення від розміщених на ньому двох 20-футових контейнерів (шляхом демонтажу) по вулиці Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок» за адресою: Одеська область, Овідіопольський р-н, смт. Авангард, вул. Базова, 20   судом не вбачається. Позивачем не доведено того, що перешкоджання у користуванні торговельним місцем №3760 з боку відповідача полягає у розташуванні на цьому місці саме двох 20-ти футових контейнерів, належних ФОП Борисенко С.М., оскільки за Договором   від 01.08.2016р. відповідачу передавалось в користування торговельне місце для встановлення 20-ти футового контейнера (одного). Доказів розміщення на вказаному торговельному місці відповідачем другого 20-ти футового контейнера – позивачем не надано. В Акті огляду торгового місця №3760 від 07.08.2018р.,   відсутні відомості про розміщення відповідачем на цьому торговому місці двох 20-ти футових контейнерів, а зазначено тільки те, що торговельне місце №3760 «виділене під встановлення 20-футових контейнерів», фактично використовується ОСОБА_2 (реалізатор), яка користується ним від імені ОСОБА_1 .    
Поряд із цим, суд окремо зауважив, що згідно договору  №9ДД/2019 від 28.12.2019р., укладеного Концерном з ФОП Симонян К.П., та Акту прийому-передачі від 28.12.2019р. торговельного місця №3760 для встановлення 20-ти футових контейнерів, приймаючи до уваги відсутність доказів розірвання цього Договору та повернення торгового місця позивачу, право користування ним належить ФОП Симонян К.П., тобто  правові підстави для  заявлення вимог про усунення перешкод у користуванні у позивача у будь-якому випадку відсутні.      
06.01.2021р.  безпосередньо до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Міністерства оборони України на рішення від 07.12.2020р. (подана нарочно 06.01.2021р.), в якій скаржник  просить суд  скасувати оскаржене рішення повністю та  ухвалити нове рішення, яким  задовольнити позовні вимоги, а саме: зобов`язати відповідача усунути перешкоди позивачу у користуванні торговельним місцем, шляхом звільнення торговельного місця №3760 від розміщених на ньому двох 20-футових контейнерів (шляхом демонтажу) по вулиці Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок» за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт Авангард, вул. Базова, 20.
              В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення   підлягає скасуванню з огляду наступного:
- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що Договір від 01.08.2016р. про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів   не припинено, а тому відповідач на законних підставах користується торгівельним місцем №3760;
- Верховним Судом у постанові по даній справі було залишено поза увагою те, що листом від 22.02.2019р. №228/1 ФОП Борисенка С.М. повідомлено про неналежне виконання ним договірних зобов`язань передбачених п. 2.3.3, п. 2.4.2, п. 3 .1 договору, а також про те, що 31.05.2019р. закінчується термін дії договору, після закінчення терміну дії якого Міноборони України не має наміру продовжувати з відповідачем договірні відносини, пов`язані з наданням права платного користування торговельним місцем;
- згідно оригіналу експрес-накладної № 59000402770070 та інформації з веб-сайту ТОВ «Нова Пошта», ФОП Борисенко СМ відмовився від отримання поштового відправлення;
- судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою пункти 6.1 та 7.4 Договору від 01.08.2016р., відповідно до яких всі зміни та доповнення до Договору повинні бути оформленні письмово в двосторонньому порядку та ФОП Борисенко С.М. за умови належного виконання умов договору, має переважне право на укладення нового договору про внесення змін про продовження терміну дії даного договору згідно вимог чинного законодавства. Право відповідача, передбачене ст.ст 764, 777 ЦК України закріплене в умовах Договору від 01.08.2016, але відповідачем проігнорований порядок передбачений у Договорі;
- Верховний Суд  постанові від 03.06.2020р. у справі №916/1666/18 зазначив: «з огляду на положення законодавства, яке регулює спірні правовідносини, сторони не обмежені в праві заявити про припинення або зміну договору як протягом одного місяця після закінчення договору, так і в будь-який час протягом всього строку дії такого договору». Такі висновки узгоджуються з правовими висновками, наведеними у постановах Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 906/742/18, № 906/743/18, № 906/746/18, від 16.07.2019 у справі № 906/744/18, від 03.08.2019 у справі №916/707/18, від 21.10.2019 № 902/862/15, від 22.10.2019 у справі №910/3705/19, та не суперечать правовим висновкам, наведеним у постановах Верховного Суду, посилання на які здійснено у касаційній скарзі ФОП Канигіної Л.Ф., зокрема, у справах №922/793/18, № 925/1321/17, № 909/442/17, № 910/12031/17, №530/212/17. Ця практика не була взята до уваги судом першої інстанції. Таким чином, Верховний Суд зазначив:»помилковим є посилання на необхідність направлення наймачу відповідного листа про припинення дії договору лише протягом одного місяця після закінчення строку дії договору»;
- суд першої інстанції, відмовляючи у позові,  не надав оцінку тому факту, що відповідач не здійснює платежів за Договором від 01.08.2016р.  з червня 2019 року;
- судом першої інстанції на взята до уваги заява позивача від 05.10.2020р. про доповнення позову, якою з огляду на тривалий час розгляду справи виникла необхідність уточнення фактичних обставин справи та відповідно потреба уточнення позовних вимог;
- відповідно до п.7.1 Договору від 01.08.2016 термін його дії закінчився   31.05.2019р., а відповідач не звільнив торгове місце №3760 і продовжує здійснювати на ньому  підприємницьку діяльність, що підтверджується актами огляду торгового місця. Будь-які додаткові угоди між Сторонами Договору від 01.08.2016 щодо зміни (продовження) терміну його дії не укладалися. 22.02.2019р. за вихідним №228/1 начальник філії «Одеського управління військової торгівлі» концерну «Військторгсервіс», що діяв від імені Міноборони України на адресу ФОП Борисенко С.М. направлено лист про неналежне виконання умов Договору та про відмову від продовження, який відповідач відмовився отримати. Таким чином, до моменту закінчення дії договору відповідачу було достеменно відомо про відсутність наміру у Міністерства оборони продовжувати з ним Договір   від 01.08.2016 р.;
- договір від 01.08.2016 року   припинив свою дію 01.06.2019р., а висновки суду першої інстанції щодо продовження дії договору є помилковими.
          Ухвалами суду апеляційної інстанції:
- від 12.01.2021р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/1657/18; відкладено вирішення питання щодо   апеляційної скарги Міністерства оборони України  до надходження  матеріалів даної справи з господарського суду Одеської  області;
- від 18.01.2021р. апеляційну скаргу залишено без руху;
- від 27.01.2021р. поновлено   Міністерству оборони України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 07 грудня 2020 року у справі  №916/1657/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Одеської області від   07.12.2020р. у справі №916/1657/18; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 11.02.2021р.; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області 07.12.2020р.   у справі  №916/1657/18;
- від 15.02.2021р. призначено справу до розгляду у судовому засіданні 09.03.2021р. з повідомленням учасників справи; 
- від 09.03.2021р. (яка занесена до протоколу судового засідання)  відкладено розгляд справи на 25.03.2021р.
           25.03.2021р. представник відповідача подала суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. У відзиві містилось клопотання про поновлення, продовження  строку для подачі відзиву на апеляційну скаргу, як пропущений з поважних причин.
          Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.03.2021р.  клопотання представника ФОП   Борисенка С.М. про поновлення (продовження) строку на подання відзиву на апеляційну скаргу залишено без розгляду.
          В засіданні суду апеляційної інстанції представники скаржника та Концерну  «Військторгсервіс» в особі філії «Південна» Концерну «Військторгсервіс» підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
          Представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.
          ФОП Симонян К.П. свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направила, була повідомлена про час ті місце проведення судового засідання шляхом надіслання копії ухвали від 15.03.2021р. та додатково телефонограмою, переданою їй особисто секретарем судового засідання 16.03.2021р.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, які з`явились у судове засідання, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених сторонами, колегія суддів  дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги та необхідність зміни мотивувальної частини рішення виходячи із наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного перегляду справи, що 21.02.2000р. між Міністерством оборони України, Авангардівською селищною радою Овідіопольського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок" укладено договір № 181/9-83р, відповідно до умов п. п. 1.1., 1.2 якого Міністерство дає згоду на вилучення земельної ділянки площею 4,33 га (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га, вартість понесених затрат по його обладнанню становить 264661 грн., що розташована на території військового містечка № НОМЕР_1 , Одеського гарнізону, військова частина НОМЕР_2 , та передає вказану земельну ділянку (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га) Авангардівській селищній раді Овідіопольського району Одеської області. Рада приймає земельну ділянку площею 4,33 га (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га), що розташована на території військового містечка № НОМЕР_1 , Одеського гарнізону, військова частина НОМЕР_2 , для передачі у встановленому законодавством порядку у постійне користування ринку (т.1, а.с.24-26).
Пунктом 2.1 договору від 21.02.2000р. передбачено, що представники сторін після підписання даного договору здійснюють прийом-передачу земельної ділянки площею 4,33 га (з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком площею 1,2 га), що розташована на території військового містечка № НОМЕР_1 , Одеського гарнізону, військова частина НОМЕР_2 , про що складається відповідний акт (додаток № 2).
Відповідно до п.3.1 договору від 21.02.2000р. Міноборони України  має право протягом 99 років з дня підписання даного договору безкоштовного користування на власний розсуд 50 місцями під 20-футові контейнери, що розміщені на території ринку по вулиці Рожевій та розташованих на даних місцях вказаних контейнерів, а ринок визнає вказане право та зобов`язується безкоштовно здійснювати охорону, загальне освітлення, прибирання території, забезпечувати вільний доступ до вказаних контейнерів.
25.04.2000р. Міністерством оборони України, Авангардівською селищною радою Овідіопольського району Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Промтоварний ринок» підписано акт прийому-передачі земельної ділянки з розміщеним на ній асфальтовим майданчиком, розташованої на території військової частини А-4139 в Одеському гарнізоні на сьомому кілометрі Овідіопольської дороги (т.1, а.с.27-28).
14.06.2016 р. між Міністерством оборони України та Концерном «Військторгсервіс» укладено договір доручення №1, відповідно до умов п.1.1. якого Міністерство доручає, а Концерн приймає на себе доручення та зобов`язується вчиняти від імені Міністерства юридичні дії, пов`язані з укладанням та розірванням договорів з фізичними та/або юридичними особами про надання права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів (загальна кількість - 50 місць) на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул.Рожевій, отриманням і обліком грошових коштів, стягненням штрафних санкцій та представництвом інтересів сторін у судах та інших юрисдикційних органах з питань, пов`язаних з виконанням цього договору. Схема розташування 20-футових контейнерів на земельній ділянці на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вулиці Рожевій наведена у додатку № 1 до цього договору (т.1, а.с.29-30).
06.03.2018р. до Договору Доручення  №1 від 14.06.2016р. було укладено Додаткову угоду №1.
          Згідно із п.2.1. Договору доручення №1 від 14.06.16р. (в редакції додаткової угоди №1 від 06.03.18р.) мінімальний розмір плати за надання права платного користування одним місцем для встановлення 20-футових контейнерів згідно з цим договором, з урахуванням Звіту про оцінку майна від 12.01.18 р, станом на 31.12.17 р. складає 16 925,40грн. (з ПДВ). Розмір плати за перший місяць за надання права платного користування одним місцем для встановлення 20-футового контейнеру на території ТОВ «Промтоварний ринок» чи після перегляду мінімального розміру плати за одне місце відповідно до п.2.8. цього договору визначається як добуток місячної ринкової вартості права користування земельною ділянкою під 20-футовим контейнером, визначеної за результатами проведення відповідним суб`єктом оціночної діяльності, та щомісячних індексів інфляції (що перевищують 100%) за період з дати проведення оцінки до дати укладення договору (укладення додаткової угоди, застосування підвищеного розміру плати) та є підставою для внесення змін до укладених фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ „Промтоварний ринок”. В подальшому щомісячно розмір плати за надання права платного користування місцями індексується у поточному місяці (у випадку перевищення 100%) на величину індексу інфляції за попередній місяць. У випадку, якщо за результатами перегляду мінімального розміру розмір плати за перший місяць буде меншим ніж розмір плати за попередній місяць, плата встановлюється у розмірі попереднього місяця”.
Пунктом 2.8. Договору доручення №1 (в редакції додаткової угоди № 1 від 06.03.18 р передбачено, що Міністерство (орган військового управління, на який покладено завдання з функціонального управління Концерном) станом на 31 грудня календарного року (в разі необхідності в будь-який час протягом дії договору), організовує проведення відповідним суб`єктом оціночної діяльності оцінки права користування 50 місцями для встановлення 20-футових контейнерів з рецензуванням Звіту про оцінку майна відповідно до вимог ст.13 ЗУ    «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Рецензований Звіт про оцінку майна використовується сторонами для встановлення мінімального розміру плати та внесення відповідних змін до укладених з фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ «Промтоварний ринок». Підвищення розміру плати за надання права платного користування місцем для встановлення 20-футового контейнеру на території ТОВ «Промтоварний ринок» Концерн здійснює шляхом внесення відповідних змін до укладених з фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ «Промтоварний ринок» та застосовується з дати проведення оцінки, за виключенням 2018 року, в якому підвищений розмір плати застосовується з дати підписання договорів (у редакції додатку 6 до цього договору), укладених між концерном і фізичними та/або юридичними особами, а також актів приймання-передачі права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ «Промтоварний ринок»  по вул. Рожевій, але не пізніше трьох місяців з дати укладення сторонами додаткової угоди № 1 до цього договору.
Згідно п. 5.1. договору доручення №1 від 14.06.2016р. цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.05.2019р. Договір вважається автоматично  продовженим на таких самих умовах, якщо жодна зі сторін не повідомить іншу про відмову від подальшої дії договору у письмовій формі не пізніше ніж за один календарний місяць до закінчення терміну його дії.           01.08.2016р. між Міністерством оборони України, від імені якого діє Концерн «Військторгсервіс» (сторона-1), відповідно до договору доручення від 14.06.2016 року, та фізичною особою-підприємцем Борисенко Сергієм Михайловичем (сторона-2) укладено договір № ВКС-1245 про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів, згідно п.п. 1.1, 1.2 якого  сторона-1 надає стороні-2 право платного користування місцем для встановлення 20-футового контейнера, надалі - майна, на спеціально визначеній для цієї мети відкритій території, а сторона-2 зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги по розміщенню майна згідно з умовами цього договору. Для встановлення майна сторона-1 виділяє відкриту територію, яка розташована за адресою: Одеська область , Овідіопольський район, смт. Авангард, територія ТОВ Промтоварний ринок, вул. Рожева, торгове місце №3760, згідно з планом розташування, який є невід`ємною частиною цього договору (додаток № 1) (т.1,а.с.33-34).
Згідно із п.п.2.2.1., 2.2.2. Договору від 01.08.2016р.  сторона-1 зобов`язується виділити та надати стороні-2 відкриту територію для встановлення майна, а саме торгове місце № 3760; не вчиняти дій, які б перешкоджали стороні-2 використовувати виділену територію на умовах даного договору.
Відповідно до п. п. 2.4.2., 2.4.5. Договору від 01.08.2016р. сторона-2 зобов`язується здійснювати оплату за користування місцем для встановлення майна та інші платежі, передбачені умовами даного договору вчасно і в повному обсязі. В термін 2-х робочих днів з дня отримання акту виконаних робіт (наданих послуг), що вказані в п. 3.1. цього договору направити стороні-1 підписаний акт або мотивовану відмову від його приймання. У разі не повернення оформленого акту виконаних робіт (наданих послуг) у вказаний термін, послуги вважаються прийняті стороною-2 та підлягають оплаті в повному обсязі.
Згідно із п.3.1 Договору від 01.08.2016р.   сторона-2 щомісяця сплачує платіж шляхом перерахування відповідної суми, вказаної в п. 3.2 цього договору на розрахунковий рахунок сторони-1 на підставі рахунків сторони-1 у період з 10-го по 20-те число поточного місяця. У разі якщо сторона-2 здійснює оплату наданих послуг шляхом внесення коштів у касу сторони-1, то сума, яку він повинен сплатити стороні-1 збільшується на 1% (один відсоток). Сторона-2 зобов`язана самостійно отримувати рахунок та акт виконаних робіт.
Відповідно до п.3.2 Договору від 01.08.2016р. сторони передбачили, що загальна вартість наданих послуг по розміщенню 1 (одного) 20-тифутового контейнеру на виділеній території за цим договором в місяць складає з урахуванням ПДВ - 2680грн. Вартість послуг по цьому договору може бути переглянута у випадках, передбачених законодавством України. У разі зміни розміру оплати сторона-1 повинна попередити про це сторону-2 в десятиденний строк до початку місяця, в якому змінюється розмір оплати. Зміна розміру оплати оформлюється додатковою угодою сторін.
Згідно із п.7.1 Договору від 01.08.2016р. договір набуває чинності з 01.08.2016р. та діє до 31.05.2019р. включно.
Договір розривається в односторонньому порядку при заборгованості по оплаті більше ніж 2 місяці (п.7.2 Договору від 01.08.2016р.).
Відповідно до п.7.3 Договору від 01.08.2016р. дія договору припиняється у випадках: закінчення терміну, на який він був укладений; за ініціативою однієї із сторін.Сторона, яка виступає з ініціативою про припинення дії договору, повинна письмово повідомити про це іншу сторону за два місяці.
В матеріалах справи наявна копія  договору оренди від 13.12.2017р., укладеного між ОСОБА_1 (Орендодавець) та СПД-ФО Чабановим С.В.(Орендар), за  умовами п.1.1 якого ОСОБА_1 передав ОСОБА_3 в строкове платне користування торгове місце №3760 КП №2 по вул.Рожевій.  Термін дії договору – до 31.12.2018р. (т.1, а.с.151). 
З урахуванням внесених змін до договору доручення №1 від 14.06.2016 р. шляхом укладення додаткової угоди до нього та збільшення вартості за користування торговельним місцем, листом від 29.03.2018р. №406/11(т.1,а.с.36) третьою особою повідомлено відповідача про зміну суттєвих умов та про необхідність приведення договірних відносин у відповідності до вимог, для чого йому необхідно було прибути до філії «ОУВТ» у визначений термін з метою врегулювання питання щодо подальших договірних відносин та умов співпраці з Міністерством оборони України. Цим же листом відповідачу повідомлено, що у разі не прибуття до філії "ОУВТ" у п`ятнадцятиденний термін з  дня отримання цього повідомлення, філією буде припинено дію Договору від 01.08.2016 р. в порядку виконання п. 7.3 договору.
Лист від 29.03.2018р. отриманий ФОП Борисенко С.М. 05.04.2018р., що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1, а.с.42 зворот).
03.04.2018р. комісією із представників філії «ОУВТ» та ТОВ «Промтоварний ринок» проведено огляд торговельного місця №3760, за результатами якого складено акт (т.1, а.с.150),  в якому зазначено, що торговельним місцем користується реалізатор   ОСОБА_2 ; фактичним користувачем торговельного місця є «суборенда ОСОБА_4 б/н от 13.12.2017р. (Вл-к Борисенко С.М.)»;  кількість модель та номер контейнеру/контейнерів встановлених на торговельному місці – 3760- перший поверх, 8760- другий поверх.
 12.04.2018р. відповідач надіслав начальнику Філії «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» заяву, в якій, зокрема, зазначив, що отримав 05.04.2018р. лист від 29.03.2018р. вих.№406/11; в   у листі від 29.03.18р. йдеться про зміну в істотну умову договору та просив відповідно до п.6.1 Договору від 01.08.2016р для вирішення питання про укладення додаткової угоди надіслати йому відповідну пропозицію – примірники Додаткової угоди, як це вимагає ст.188 ГК України (т.1, а.с.119-121, 122).
04.06.2018р. Філія «ОУВТ» Концерну «Військторгсервіс» надіслало ФОП   Борисенку   С.М. лист  № 747/9, в якому повідомило  відповідача про припинення з 06.08.2018р. дії Договору   від 01.08.2016р. в порядку п. 7.3 договору - за ініціативою Міністерства оборони України (т.1, а.с.35).
Лист від 04.06.2018р. був надісланий відповідачу «Укрпоштою», що підтверджується відповідним описом вкладення у цінний лист (т.1,а.с.176) за адресою реєстрації.
У газеті «Одеські вісті» (випуск від 09.06.2018р. №44(5068)) на сторінці 11 розміщено оголошення наступного змісту: «За ініціативою Міністерства оборони України (МОУ) з 06.08.2018р. припиняється дія договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ «Промтоварний ринок» по  вул.Рожевій, а саме: припиняється дія договору №ВКС-1245 від 01.08.2016р. укладеного з МОУ та ФОП Борисенко С.М. на користування торговельним місцем № 3760, на підставі повідомлення від 04.06.2018 р. № 747/9» (т.1,а.с.39-41).  
З вересня 2016 року по серпень 2019 (включно) відповідач сплачував орендну плату за Договором від 01.08.2016р. (т.2,а.с.52-77, 179-187, т.3, а.с.47).
25.02.2019р. Філія «ОУВТ» Концерну «Військторгсервіс» надіслала відповідачу лист №228/1 від 22.02.2019р., в якому повідомило про відсутність наміру продовжувати дію Договору від 01.08.2016р. після 31.05.2019р. (дата закінчення дії договору) (т.2, а.с.208-208).
Згідно відомостей з сайту «Нова пошта» ОСОБА_1 відмовився від отримання відправлення (т.2, а.с.210). 
Копія вищезазначеного листа була направлена відповідачу також засобами АТ «Укрпошта» 26.02.2019р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист та накладною №6505809798727 від 26.02.2019р. (т.4, а.с.145).
17.05.2019р. службою кур`єрської доставки (т.2,а.с.172) відповідач надіслав Міністерству оборони України лист, в якому зазначив, що з огляду на  належне виконання ним умов Договору від 01.08.2016р., відсутністю заборгованості по орендній платі, він повідомляє про свій намір скористатися переважним правом  на укладення Договору на новий строк та направляє підписані ним екземпляри Договору про надання права платного користування місцем для встановлення 20-ти футових контейнерів щодо торгового місця №3760, для укладення Договору на новий строк (т.2, а.с.173).
21.06.2019р. Філія «ОУВТ» Концерну «Військторгсервіс» надіслала відповідачу лист №645/1 від 20.06.2019р., в якому зазначила про безпідставне перерахування коштів на рахунок Філії  з призначенням платежу «за надання права платного користування торговельним місцем», однак такі кошти не можуть бути зараховані та не зараховуються в якості оплати за надання права платного користування торговельним місцем, так як у Філії відсутні будь-які юридичні чи фінансові підстави для такого зарахування у зв`язку із відсутністю діючого договору. Сплачені кошти можуть бути повернуті як помилково сплачені (т.4, а.с.146-147).
Лист отриманий ФОП Борисенком С.М. 01.07.2019р. засобами поштового зв`язку (т.4, а.с.148).
16.07.2019р. Філія «ОУВТ» Концерну «Військторгсервіс» надіслала відповідачу лист №707/1 від 12.07.2019р. аналогічного змісту, який повернувся на адресу відправника за закінченням встановленого терміну зберігання (т.4, а.с.149-150).
09.07.2019р. був складений Акт огляду торговельного місця №3760, яке знаходиться на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул.Рожевій, в якому зафіксовано, що торгівельне місце №3760 використовується ОСОБА_5 (реалізатор) на підставі усної домовленості з ОСОБА_1 (т.2,а.с.156).
28.12.2019р. між Концерном «Військторгсервіс», що діяв від імені Міноборони України (СТОРОНА-1) та Фізичною особою ОСОБА_6 (СТОРОНА-2), був укладений договір №9ДД/2019, за умовами якого СТОРОНА-1 надала СТОРОНІ-2 право платного користування  місцем під встановлення 20-ти футового контейнеру, яке розташоване за адресою: Одеська обл., смт.Авангард, територія ТОВ «Промтоварний ринок», вул.Рожева, торговельне місце №3760. Термін дії договору – до 17.05.2022р. (т.4, а.с.95-98).
Згідно п.7.2 Договору він може бути розірваний в односторонньому порядку  СТОРОНОЮ-2 в будь-який, згідно заяви. При цьому, СТОРОНА-2 зобов`язується сплатити вартість користування торговельним місцем  за повний календарний місяць та підписати акт приймання-передачі торговельного місця.  
28.12.2018р. сторонами договору був складений Акт приймання-передачі торговельного місця (т.4, а.с.99), в якому зафіксовано: «сторони підтверджують, що на момент підписання цього Акту торговельне місце перебуває в належному стані, придатному до використання (встановлення 20-ти футових контейнерів). Цей  Акт є невід`ємною частиною Договору від 28.12.2019р.».
Станом на дату ухвалення оскаржуваного рішення, як і наразі, договір з ФОП Симонян К.П. не визнаний недійсним та не розірваний; докази зворотнього відсутні у матеріалах справи.
Крім того, 28.12.2019р. між Концерном «Військторгсервіс» (Орендодавець) та ФОП Симонян К.П. (Орендар) був укладений  Договір оренди рухомого майна  №364Д/2019, відповідно до п.п.1.1, 5.1, 5.3, 5.4 якого в порядку та на умовах, визначених  цим Договором Орендодавець передає Орендареві у строкове платне користування два двадцятифутових контейнера (далі - Майно), що розміщені на торговельному місці №3760 за адресою: Одеська область, Овідіопольський р-н, смт.Авандард, ТОВ «Промтоварний ринок», вул.Рожева, а Орендар зобов`язується прийняти їх та сплачувати Орендодавцеві орендну плату своєчасно та в повному обсязі.  Цей договір  набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.08.2020р., а в частині взаємних розрахунків  та відповідальності сторін до повного виконання умов цього договору. Цей договір припиняється у випадках:  закінчення строку, на який його було укладено;  дострокового розірвання на вимогу Орендодавця. У разі припинення цього договору  Орендар зобов`язаний повернути Орендодавцю Майно негайно (в день припинення договору) (т.5, а.с.14-15).
03.06.2020р. був  складений Акт огляду торговельного місця №3760, яке знаходиться на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул.Рожевій, в якому зафіксовано, що торговельне місце №3760 фактично не використовується Симонян К.П. у зв`язку із чиненням перешкод у користуванні попереднім користувачем ОСОБА_1 , торговельна діяльність на день огляду здійснюється невідомими особами (т.4, а.с.103).
30.04.2020р. ФОП Симонян К.П. надіслала концерну «Військторгсервіс» заяву про розірвання договору №9ДД/2019 про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів від 28.12.2019р., в якій  повідомила про розірвання договору з 30.04.2020р. на підставі п.7.2 договору у зв`язку з неможливістю фактичного користування майном, що є предметом договору а також тим фактом, що розмір орендної плати є набагато завищеним в порівнянні з орендною платою по аналогічним торговим місцям (т.5, а.с.16).
Також 30.06.2020р. ФОП Симонян К.П. надіслала концерну «Військторгсервіс» заяву про розірвання договору оренди рухомого майна №364Д/2019 від 28.12.2019р., в якій просила розірвати договір з 30.04.2020р. в зв`язку з неможливістю користування майном, що є предметом договору  а також фактом розірвання договору №9ДД/2019 від 28.12.2019р. (т.5, а.с.17). 
Судом апеляційної інстанції  встановлено, що акт прийому-передачі торговельного місця від ФОП Симонян К.П. орендодавцю згідно п.7.2 Договору від 28.12.2019р. не складався, докази повернення  торговельного місця Концерну у справі відсутні.
Згідно із ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
 Відповідно до ч.1 ст.175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. 
Згідно із ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частина 1 статті 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
В силу ч. 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Укладений між сторонами Договір №ВКС-1245  за своєю правовою природою є договором найму (оренди) майна, за яким відповідач набув право платного користування місцем для встановлення контейнеру, про що безпосередньо зазначено позивачем у позовній заяві.
Відповідно до ч.1 ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).
Згідно із ч.1 ст.283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.
Частиною третьою статті 203 ЦК України визначено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
За змістом ст.627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України та ст.526 ЦК України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
В силу ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно зі статтею 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
Відповідно до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.  Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.  У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Отже, з аналізу статті 651 ЦК України, статті 188 ГК України вбачається, що договір не може бути розірваний в односторонньому порядку за ініціативою однієї із сторін за відсутності правових підстав, визначених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, в тому числі спеціально визначених умовами укладеного договору, оскільки в такому випадку одностороння відмова від договору може порушити права орендаря, який належним чином виконував прийняті на себе зобов`язання.
Саме така правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 21.11.2018р. у справі №910/1562/18, від 11.09.2018р. у справі №917/92/18.
Доказів розірвання Договору від 01.08.2016р. у передбаченому чинним законодавством порядку матеріали справи не містять.
При цьому, пункт 7.3 Договору від 01.08.2016р., яким сторони узгодили можливість припинення вказаного договору, не містить спеціально визначених умов, які надавали б будь-якій зі сторін право на односторонню відмову від даного договору.
Зі змісту договору убачається   що Договір від 01.08.2016р. є договором оренди майна  (торговельного місця), що належить до державної власності, органом управління яким  є Міністерство оборони України.
Отже до спірних правовідносин  застосовуються норми спеціального законодавства – ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» (який був чинним на час виникнення спірних правовідносин).
Так, відповідно до ч.1 ст. 26 цього Закону одностороння відмова від договору оренди не допускається.
Отже спеціальним законом встановлена   неможливість односторонньої відмови від договору оренди, а також відповідно  до ч.3 ст. 26 Закону – розірвання договору за погодженням сторін або за рішенням суду  на вимогу однієї із сторін.
Аналогічно, згідно ст. 291  ГК України одностороння відмова від договору оренди не допускається. Договір оренди припиняється у разі: закінчення строку, на який його було укладено; викупу (приватизації) об`єкта оренди; ліквідації суб`єкта господарювання - орендаря; загибелі (знищення) об`єкта оренди. Договір оренди може бути розірваний за згодою сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірваний з підстав, передбачених Цивільним кодексом України для розірвання договору найму, в порядку, встановленому статтею 188 цього Кодексу. Правові наслідки припинення договору оренди визначаються відповідно до умов регулювання договору найму Цивільним кодексом України.
В даних обставинах відбулась одностороння відмова  від договору з боку Міністерства оборони України, що не узгоджується  з приписами ст. 26  ЗУ «Про оренду державного та комунального майна», а також із нормами  ст. 782, 783 ЦК України, оскільки така відмова від договору не обумовлена будь-якими підставами, встановленими законодавством.
Колегія суддів констатує, що приписи.2 ст.763 ЦК України  не могли бути застосовані  як підстава для припинення Договору  від 01.08.2016р., оскільки   цей договір має строковий характер, а саме:  діє до 31.05.2019р. включно.
За наявності заперечень проти заяви іншої сторони договору припинення його дії не відбувається, тому висновок суду першої інстанції про те, що  на момент звернення позивача до суду з позовом Договір від 01.08.2016р. був чинним та відповідач був законним користувачем торговельного місця  є правильним та узгоджується із нормами чинного законодавства.
Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про те, що наразі Договір від 01.08.2016р. є чинним, оскільки він після 31.05.2019р. (термін дії договору) є поновленим на той же строк на тих же умовах.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком з огляду наступного.
Відповідно до ст.764 ЦК України  якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.
Згідно із ч.4 ст.284 ГПК України строк договору оренди визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Так, п.7.1 договору від 01.08.2016р. встановлено, що договір набуває чинності з 01.08.2016р. та діє до 31.05.2019р. включно.
Як вбачається з матеріалів справи, 25.02.2019р. Філія «ОУВТ» Концерну «Військторгсервіс»  (за два місяці до дати припинення договору) надіслала відповідачу лист №228/1 від 22.02.2019р., в якому повідомила про відсутність наміру продовжувати дію Договору від 01.08.2016р. після 31.05.2019р. (дата закінчення дії договору).
Згідно відомостей з сайту «Нова пошта» Борисенко С.М. відмовився від отримання відправлення.   
Копія вищезазначеного листа була направлена відповідачу також засобами АТ   «Укрпошта» 26.02.2019р., що підтверджується описом вкладення у цінний лист та накладною №6505809798727 від 26.02.2019р. (т.4, а.с.145).
На думку колегії суддів вищезазначені опис вкладення та накладна є належними та допустимими доказами (у розумінні норм ст.ст.76,77 ГПК України) повідомлення позивачем відповідача про небажання продовжувати дію Договору від 01.08.2016р. після 31.05.2019р.
Колегія суддів звертає увагу, що відсутність згоди Орендодавця на продовження дії  договору після закінчення строку, на який його було укладено, враховуючи принцип свободи договору (ст.627 ЦК України), є беззаперечним правом Орендодавця, на реалізацію якого не матиме вплив бажання Орендаря продовжити договірна відносини на таких самих умовах.
Переважне право Орендар має на продовження договору, проте на нових умовах, а у разі, якщо сторони не досягли згоди щодо таких умов, таке право не може бути реалізоване.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні надав оцінку надісланню відповідачу та отримання останнім листа №645/1 від 20.06.2019р. (в якому йшлося про неможливість зарахування коштів у якості орендної плати у зв`язку із припиненням дії договору), оминувши увагою надсилання листа позивачем від 22.02.2019р. про небажання продовжувати дію договору.
Оскільки наймодавець (Міноборони України) висловив заперечення проти продовження дії Договору від 01.08.2016р. ще 22.02.2019р. (тобто до закінчення дії договору), договір є припиненим з 01.06.2019р., та після 31.05.2019р. ФОП Борисенко С.М. не має законних підстав  для користування торговельним місцем.
Обставина надіслання 17.05.2019р.   відповідачем   Міністерству оборони України листа  із виявленням  наміру скористатися переважним правом  на укладення Договору від 01.08.2016р. на новий строк  жодним чином не свідчить про продовження дії договору, оскільки позивач своїм листом від 22.02.2019р. повідомив ФОП Борисенка С.М. про   відсутність наміру продовжувати дію Договору від 01.08.2016р. після 31.05.2019р.
Отже висновок місцевого господарського суду про  поновлення дії Договору від 01.08.2016р. після 19.05.2019р. на новий строк є помилковим, не відповідає фактичним обставинам справи і нормам законодавства.
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Щодо обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом усунення перешкод у здійсненні ним прав користування суд зазначає наступне.  
Завдяки негаторному позову, яким у даному випадку є заявлений позивачем позов,   захищаються права власника щодо здійснення права користування та розпорядження своїм майном, не пов`язаним із втратою власником володіння. Вимога відповідно до цього позову полягає в усуненні перешкод, які заважають власнику або іншому титульному володільцю здійснювати повно і незаперечно свої права користування і розпорядження майном.
Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Крім того, негаторний позов має на меті усунення тривалих порушень зазначених повноважень власника, а не тих, що мали місце в минулому, що обумовлює непоширення на вимоги за негаторним позовом строків позовної давності.
Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Якщо ж на час подання позову порушення припинилися, то й відпадає підстава для пред`явлення негаторного позову. Власник має право у даному випадку вимагати лише відшкодування збитків або застосувати інший спосіб захисту свого права. Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже в разі наявності таких відносин власник здійснює захист порушеного права власності зобов`язально-правовими засобами.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного суду України від 27.05.2015р. у справі N 6-92цс15, де зазначено, що передбачений статтею 391 ЦК України спосіб захисту - усунення перешкод у здійсненні власником прав користування та розпорядження своїм майном, підлягає застосуванню у тих випадках, коли між позивачем, який є власником майна, і відповідачем, який користується спірним майном, не існує договірних відносин щодо цього майна і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі договору, укладеного з позивачем.
Позивачем негаторного позову може бути  власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю. Вказаний висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 29.03.2018 р. у справі № 918/317/17.
Таким чином, право на негаторний позов має лише власник або титульний володілець речі, права та законні інтереси якого можуть бути порушені або не визнаються іншою особою (особами), які перешкоджають у здійсненні власником або титульним володільцем законного права власності в контексті розпорядження та користування річчю. Вказаний висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 р. у справі № 922/3408/15.
Згідно висновку Верховного Суду щодо застосування норм права, викладеним у постанові від 23.10.2018р. у справі №914/2728/17 положення статті 391 ЦК України підлягають застосуванню лише в тих випадках, коли між сторонами не існує договірних відносин і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі укладеного із позивачем договору.
Наразі  титульним володільцем торговельного місця є саме  ФОП   Симонян К.П. на підставі укладеного з позивачем 28.12.2019р. договору №9ДД/2019, додатком до якого є Акт приймання-передачі торговельного місця від 28.12.2019р. 
З матеріалів справи вбачається (заяви ФОП Симонян К.П. від 30.04.2020р.), що наразі саме їй чиняться перешкоди у користуванні торговельним місцем №3760, а не Міністерству оборони України.
З моменту укладення Договору №9ДД/2019 з ФОП Симонян К.П. Міністерство оборони України втратило право вимагати усунення перешкод у користуванні майном до закінчення дії договору (або його розірвання) з ФОП Симонян К.П., або при настанні обставини  визнання його недійсним.
Наразі Договір №9дд/2019 є чинним, оскільки незважаючи на подання ФОП   Симонян   К.П. 30.04.2020р. заяви про розірвання цього договору, матеріали справи не містять доказів повернення торговельного місця (акт приймання-передачі), як то передбачено п.7.2 Договору №9ДД/2019.
Доказів розірвання Договору 9ДД/2019 з ФОП Симонян К.П., або визнання його недійсним суду не надано,   договір є чинним, а докази протилежного у справі відсутні. 
Відповідно до ст.387 ЦК України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
У Договорі №364Д/2019 зазначено, ФОП Симонян К.П. передано у строкове платне користування два двадцятифутових контейнера (далі - Майно), що розміщені на торговельному місці №3760 за адресою: Одеська область, Овідіопольський р-н, смт.Авандард, ТОВ «Промтоварний ринок», вул.Рожева.   
Доказів розірвання цього договору матеріали справи також не містять, оскільки за умовами   п.5.3 Договору передбачене дострокове розірвання договору лише на вимогу Орендодавця; така вимога або ініціатива Міністерством оборони не заявлялась.
         У листі від 30.04.2020р. ФОП Симонян К.П. зазначає про неможливість фактичного користування орендованим майном.
Отже в даному випадку у Міноборони України є право заявити позов про витребування майна, а з вимогою про усунення перешкод у користуванні майном може звернутись ФОП Симонян як орендар торговельного місця за діючим договором оренди.
Частина перша статті 15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого права в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Положення цієї статті ґрунтуються на нормах Конституції України, які закріплюють обов`язок держави забезпечувати захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання (стаття 13), захист прав і свобод людини і громадянина судом (частина перша статті 55).
Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника.
Станом на дату ухвалення  оскаржуваного рішення  підстави для задоволення  позовних вимог Міністерства оборони України (в редакції заяви від 18.09.2019р. про уточнення  позовних вимог за вказівкою Верховного Суду у постанові від 03.03.2020р. – пункт 31) були відсутні, оскільки права Міноборони як власника користуватись спірним торговельним місцем не могли бути порушеними  ФОП Борисенком С.М. у зв`язку із  передачею самим Орендодавцем цього права ФОП Симонян К.П. за договором від 28.12.2019р.
Матеріали справи свідчать, що саме ФОП Симонян К.П. була особою, якій  можуть чинитися  перешкоди у користуванні майном, та залишається такою особою внаслідок чинності договору від 28.12.2019р. наразі.
В свою чергу,  після зміни фактичних обставин 28.12.2019р. внаслідок дій самого позивача та при новому розгляді справи Міноборони України не скористалося правом на зміну підстав або предмету позову згідно ч.4 ст.46 ГПК України.
Відповідно до ч.4 ст.46 ГПК України у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.
Отже на час ухвалення рішення у справі підстави для захисту прав позивача у заявлений ним спосіб були відсутні і місцевим господарським судом правильно вирішено спір і відмовлено у задоволенні позову Міністерства оборони України, проте частково із наведенням помилкових висновків у мотивувальній частині. 
Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ч.2 ст.277 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Згідно із ч.ч.1, 4 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3)   невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З  урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, проте оскаржуване рішення від 07.12.2020р.  підлягає зміні із відмовою у задоволенні позовних вимог з мотивів, викладених у постанові апеляційного господарського  у цій справі, із залишенням без змін  резолютивної  частини цього рішення.
Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення від 07.12.2020р.), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної  скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.129, 232, 233, 240, 236, 269, 270, 275, 277, 281-284   ГПК України, колегія суддів –
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 07.12.2020р. у справі №916/1657/18 змінити, виклавши мотивувальну частину рішення  в редакції постанови апеляційного господарського суду.
Резолютивну частину рішення   залишити без змін.  
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти та Міністерство оборони України.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повний текст постанови складено  30 березня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                      М.А. Мишкіна

Суддя                                                                                          О.Ю. Аленін

          Суддя                                                                                          Л.В. Лавриненко