УХВАЛА

02 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 803/172/16
адміністративне провадження № К/9901/4822/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
перевіривши касаційну скаргу Державної митної служби України
на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року
у справі №803/172/16
за адміністративним позовом ОСОБА_1 
до ДФС України, Державної митної служби України, Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби   
про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії, -
ВСТАНОВИВ :
До Верховного Суду надійшла касаційна Державної митної служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі №803/172/16, предметом розгляду якої є:
- визнання незаконним і скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 3-о "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- поновлення його в Державній митній службі України на посаді першого заступника керівника Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби;
- стягнення з Державної митної служби України середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 21 січня 2016 року до дня поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку в сумі 834,03 грн за один робочий день з вирахуванням заробітної плати, отриманої у Східноєвропейському національному університеті імені Лесі Українки в сумі 187 739,95 грн та по 18 348,66 грн за кожен повний місяць, починаючи з лютого 2016 року;
- зобов`язання відповідачів проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади";
- стягнення з Державної митної служби України та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби моральної шкоди в розмірі 500 000 грн., по 250 000 грн. з кожного з відповідачів;
стягнення з Державної митної служби України та Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби витрат на правову допомогу адвоката в розмірі 25 000 грн, по 12 500 грн з кожного з відповідачів.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 3-о "Про звільнення ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України з 21 січня 2016 року. Стягнуто з Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 645456,62 грн. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Департаменту податкових та митних експертиз Державної фіскальної служби України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 16680,60 грн. підлягало до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 12000 грн понесених витрат на правову допомогу адвоката.
У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що як вбачається з матеріалів справи, підставою для звільнення позивача стала довідка про результати перевірки, в якій зазначено, що відповідно до Закону України "Про очищення влади", звіту про результати проведеної перевірки щодо виконання ДФС норм Закону України "Про очищення влади", пункту 6 витягу з протоколу № 116 засідання Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року, листа Міністерства юстиції України від 12.10.2015 №11.0.2/1777 "Про надання роз`яснень" до ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", на підставі критеріїв, передбачених пунктами 7, 8 частини першої та пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади".
Разом з тим судами встановлено, наведена довідка не містять відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ Генерального прокурора України №1474к від 23 жовтня 2014 року не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
Суд також звернув увагу на наступне. Аналізований Закон України «Про очищення влади» не передбачав жодних реальних процедурних гарантій, за якими особи мали б можливість довести, що, незважаючи на посаду, яку вони обіймали, вони не брали участі в будь-яких порушеннях прав людини і не вживали або не підтримували антидемократичні заходи. Така заборона автоматично застосовувалася рівною мірою як до політичних посад, перебуваючи на яких особи безпосередньо формували державну політику певного періоду, так і до посад керівників державних органів та їх структурних підрозділів, які не мали об`єктивної можливість впливати на формування державної політики цього періоду, незалежно від того, чи особи, які займали       посаду/посади, наведені у статтях 2 і 3 вказаного Закону, своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їхньому здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.
Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку №788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII   виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація. Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону №1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети   Закону №1682-VII   - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого. Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суди попередніх інстанцій вважають їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.  Відсутність у Законі №1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених    частиною третьою статті 2 КАС України.
Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З врахуванням наведеного вище, суди попередніїх інстанцій прийшли до висновку про щодо незаконності звільнення позивача згідно оскарженого наказу Міністерства доходів і зборів України від 20 січня 2016 року № 3-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", а тому такий наказ підлягає скасуванню.
При вирішенні питання про відкриття касаційного провадження за зазначеною касаційною скаргою Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 3 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною першою статті 13 Кодексу адміністративного судочинства України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Відповідно до частини першої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що особи, які беруть участь у справі, у разі, якщо не погоджуються із ухваленими судовими рішеннями після їх перегляду в апеляційному порядку, можуть скористатися правом їх оскарження у касаційному порядку лише у визначених законом випадках.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 333 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі на судове рішення, зазначене у частині першій статті 328 цього Кодексу, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).
Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції зазначив, що при звільненні Позивача не зроблено аналізу діяльності позивача щодо причетності його до антидемократичних процесів з використанням свого службового становища. Також суд зазначив про відсутність доказів, що позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю  здійснював заходи спрямована на узурпацію влади Президентом ОСОБА_2. Скаржник вказує, що Закон №1682-VII не містить вищезазначених умов для звільнення посадових осіб. 
В касаційній скарзі скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах: а саме статей 1 та 3 Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон №1682-VII). 
В той же час, Верховний Суду звертає увагу на справу №817/3431/14, в якій суд першої та апеляційної інстанції, прийшов до висновку, що оскільки сукупний строк перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона, становить більше ніж один рік, то цього факту достатньо для застосування відповідних заборон на підставі критеріїв, визначених статтею 3 Закону №1682-VII. Проте Верховний Суд у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду в постанові від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 прийшов до висновку про помилковість висновку судів попередніх інстанцій з огляду на наступне.
Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Без встановлення зв`язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.
Тож заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
Довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідних посадах, не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини , а наказ Голови Комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 № 2174-о «Про звільнення ОСОБА_1 » не містить обґрунтування, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача , щодо легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, Суд вважав їх непропорційними, невиправданими та не необхідними у демократичному суспільстві.  
Верховний Суд констатував, що суди попередніх інстанцій, виходячи з того, що Закон №1682-VII не передбачав механізмів індивідуального підходу, погодилися із застосуванням до позивача так званої «автоматичної» люстрації за сам факт перебування позивача на посадах, щодо яких установлена заборона, сукупним строком більше ніж один рік.
Суд зазначитв, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених  частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15.12.2017).
Суд касаційної інстанції прийшов до висновку, що цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку , що оскаржуваний наказ відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Аналізуючи рішення суду апеляційної інстанції, Суд дійшов до висновку, що суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення у справі №803/172/16 відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постанові щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Отже, суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до правового висновку Верховного Суду, постанова Верховного Суду про відступлення від такого висновку відсутня а також Верховний Суд не вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах.
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 333 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо Верховний Суд уже викладав у своїй постанові висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі на судове рішення, зазначене у частині першій статті 328 цього Кодексу, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку або коли Верховний Суд вважатиме за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах).
Керуючись статтями 328, 333, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
УХВАЛИВ:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Державної митної служби України на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі №803/172/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ДФС України, Державної митної служби України, Департаменту податкових та митних експертиз ДФС, Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії.
Копію ухвали разом з касаційною скаргою та доданими до неї матеріалами направити заявникові.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Судді	О.В. Калашнікова М.В. Білак  О.А. Губська