ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/2199/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Білак С.В., Олефіренко Н.А.,     
секретар судового засідання Лащенко Р.В. 
за участі представника позивача Шклярука Д.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.09.2020 р. (суддя Боженко Н.В., повне судове рішення складено 25.09.2020 р.) в справі № 160/2199/20 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Дніпровська міська рада,  про визнання протиправною та скасування постанови, 
ВСТАНОВИВ:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом  до Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради (далі – Інспекція), третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Дніпровська міська рада,  про визнання протиправною та скасування постанови, про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ОМС-ДН 3846/1705/НП/СПТД/ФС від 27.01.2020 р. в розмірі 472  300 грн.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від  15.09.2020 р. позов задоволено, визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради №ОМС-ДН 3846/1705/НП/СПТД/ФС від 27 січня 2020 року, якою накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 472 300, 00 гривень.
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити  нове рішення про відмову у задоволенні позову. Апелянт вважає неправильним висновок суду першої інстанції про  обов`язок під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) застосовувати виключно  уніфіковані форми актів. Станом на момент проведення інспекційного відвідування  21.11.2019 р. діяла постанова Кабінету Міністрів України  від 21.08.2019 р. № 823 в редакції 21.08.2020 р., відповідно до якої об`єкт відвідування мав право не допускати до проведення інспекційного  відвідування   у разі, якщо на офіційному  веб-сайті Держпраці не оприлюднене  рішення Мінсоцполітики  про затвердження форми акта інспекційного відвідування (п. 14). Також вказує, що пункт 1 постанови № 823 в редакції від 21.08.2020 р. не містить  вимоги здійснювати заходи державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю відповідно до Закону № 877.
Станом на момент проведення інспекційного  відвідування на сайті Держпраці оприлюднене рішення Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. № 1338 про затвердження форми акту інспекційного відвідування.
Також вважає неправильним висновок суду першої інстанції, що  порушення законодавства  про працю повинно бути встановлено інспектором Держпраці під час інспекційного відвідування, а лист інспекції з питань благоустрою не є належним доказом порушення позивачем трудового законодавства та підставою для призначення інспекційного відвідування, адже інспектори праці намагались здійснити інспекційне відвідування та встановити обставини дотримання чи не дотримання позивачем вимог законодавства. 
До судового засідання представники відповідача та третьої особи не з`явились, про дату, час та місце повідомлені належним чином, у зв`язку з чим суд визнав за можливе здійснити апеляційний перегляд справи за відсутності представників відповідача та третьої особи.
В судовому засіданні представник позивача просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради від 02 вересня 2019 року № 476-ОД та направлення від 20.11.2019 року № 8/7-138  відповідно до пунктів 3 та 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 (далі - Порядок № 823) призначено  інспекційне відвідування з 21 листопада 2019 року щодо додержання вимог законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин фізичною особою-підприємцем   ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) за період з 01.01.2019  по 01.09.2019 року за адресою реєстрації: АДРЕСА_1 , фактичне місце здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_2 (магазин продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).
21 листопада 2019 року Інспекцією винесена вимога про надання/поновлення документів № ОМС-ДН3846/1705/НД, якою зобов`язано позивача надати відповідачу визначені в ній документи в строк до 28.11.2019 року, яка направлена на адресу АДРЕСА_1 .
Крім того, 21 листопада 2019 року Інспекцією складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування  № ОМС-ДН 3846/1705/НП у зв`язку з відсутністю об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцем знаходження (адресою, зазначеною  в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування).
Відповідно до відповіді позивача  на вимогу № ОМС-ДН3846/1705/НД від 21.11.2019 року повідомила, що немає об`єктивної причини та законодавчої підстави надати Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради копії запитуваних у вимозі від 21.11.2019 року документів, відсутні правові підстави для  проведення інспекційного відвідування, винесення актів, оскільки їх форми ще не затвердженні новим наказом Мінсоцполітики, а порядок проведення інспекційних відвідувань, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 295,  скасовано, тому вона  під час здійснення інспекторами праці інспекційного відвідування має усі правові підстави не допустити інспекторів до об`єкту відвідування.
28 листопада 2019 року Інспекцією складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування  № ОМС-ДН 3846/1705/НП у зв`язку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містить інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, завірених об`єктом відвідування копій або витягів.          
23 грудня 2019 року Інспекцією прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОМС-ДН3846/1705/НП/СП на 27 січня 2020 року та повідомлено позивача про розгляд справи про накладення штрафу.
Листом від 15 січня 2020 року позивач на лист від 24 грудня 2020 року повідомила, що інспекцією з питань праці та зайнятості населення безпідставно витребовуються документи, зазначені у вимозі про надання документів № ОМС-ДНЗ846/1705/НД у зв`язку з тим, що у відповідності до Кодексу законів про працю, інспекція з питань праці та зайнятості населення на підставі п.п. 3 та 5 Порядку № 823 зазначених як підстави проведення інспекційного відвідування,  має право витребовувати лише документи, які підтверджують відсутність неоформлених трудових відносин, а саме трудові договори, накази про прийняття працівників на роботу та повідомлення про прийняття працівників на роботу. Також станом на момент проведення інспекційного відвідування на офіційному сайті Держпраці оприлюднено акт інспекційного відвідування, затверджений наказом, який розроблений відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295, яка була скасована судом  14.05.2019 року. Нової форми акту проведення інспекційного відвідування Міністерством соціальної політики станом на проведення інспекційного відвідування та направлення на її проведення затверджено не було, відповідно й Держпрацею не опубліковувалось. Тому  відповідно до п. 14 діючого порядку, затвердженого наказом № 823, під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі, якщо на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного завідування.
27 січня 2020 року Інспекцією винесено постанову про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 472 300,00 грн. на підставі абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України (недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю створення перешкод у її проведенні), при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини (фактичного допуску  працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівників на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати  єдиного  внеску  на загальнообов`язкове  державне  соціальне  страхування  та податків) у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Суд першої інстанції вважав, що органи державного нагляду (контролю) можуть здійснювати перевірки тільки у разі затвердження та оприлюднення у встановленому Законом порядку уніфікованих форм актів, що відповідають новій Методиці. При цьому, ті органи, які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку відповідні уніфіковані форми актів втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
Оскільки на час проведення інспекційного відвідування позивача Держпрацею не затверджено та не оприлюднене у встановленому Закон №877-V порядку уніфіковану форму акта, що відповідає новій Методиці, яка була затверджена постановою №342, а за  правилами ст. 10 Закон №877-V суб`єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), серед іншого, надано право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо  державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;  органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суд першої інстанції дійшов висновку про  порушення відповідачем порядку призначення та/або проведення заходу/перевірки.
Оскільки такі порушення не породжують для суб`єкта господарювання обов`язку щодо допуску посадових осіб органу контролю до перевірки, як і не породжують обов`язку виконувати вимоги такого органу, які пов`язані з призначенням перевірки, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем (суб`єктом владних повноважень) порушено принцип "належного урядування", згідно з яким ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, при цьому, помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Також судом першої інстанції зазначено, що до відповідальності згідно з абзацом сьомого частини другої статті 265 КЗпП України особу може бути притягнуто у разі, якщо таке порушення допущено одночасно з додержанням таких умов: при проведенні перевірки, та з питань порушень, зазначених в абзаці другому частини другої статті 265 КЗпП України, а в розглянутому спорі проведення перевірки не відбулось,  порушення, зазначені в абзаці другому частини другої статті 265 КЗпП України, не виявлені, тому з урахуванням того, що  лист Інспекції з питань благоустрою не є належним доказом про порушення позивачем саме трудового законодавства та підставою для призначення інспекційного відвідування відповідно до п. 5 Порядку № 823, судом першої інстанції задоволено позовні вимоги.
Суд визнає приведені висновки обґрунтованими, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що на підставі листа від 22.03.2019 р. № 3/4-229 Інспекції з питань благоустрою Дніпровської міської ради, яким повідомлено відповідача,  що під час перевірки території міста Дніпра виявлено вхідну групу до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у незадовільному стані за адресою: АДРЕСА_3 ; у приміщенні куточок споживача відсутній, працівники магазину необхідну інформацію про суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність в приміщенні, не надали;  існує ймовірність порушення трудового законодавства, у зв`язку з чим просили здійснити перевірку магазину та повідомити інспекцію про факти порушень трудового законодавства або їх відсутність (а.с. 120 т.1), наказом Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради від 02.09.2019 р. № 476-ОД та направлення від 20.11.2019 р. № 8/7-138  відповідно до підпункту  3 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. № 823, призначено  інспекційне відвідування з 21.11.2019 р. щодо додержання вимог законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) за період з 01.01.2019 р.  по 01.09.2019 р. за адресою реєстрації: АДРЕСА_1 , фактичне місце здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_2 (магазин продовольчих товарів « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») ( а.с. 129, 139 т.1).
Інспекцією 21.11.2019 р. складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування  № ОМС-ДН 3846/1705/НП у зв`язку з відсутністю об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцем знаходження (адресою, зазначеною  в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування) (а.с. 147-149 т.1).
Також 21.11.2019 р. Інспекцією складена вимога про надання/поновлення документів № ОМС-ДН3846/1705/НД, якою зобов`язано позивача надати відповідачу визначені у вимозі документи в строк до 28.11.2019 р., яка направлена на адресу: АДРЕСА_1 .
Позивачем повідомлено відповідача про відсутність  підстав для надання Інспекції запитуваних у вимозі від 21.11.2019 р. документів, відсутність правових підстав для  проведення інспекційного відвідування, винесення актів, оскільки уніфіковані форми актів не затверджені новим наказом Мінсоцполітики, а порядок проведення інспекційних відвідувань, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 295, скасований рішенням суду. Позивачем також вказано про наявність у неї права на не допуск інспекторів праці до проведення інспекційного відвідування (а.с. 152-155 т.1).
Інспекцією 28.11.2019 р. складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування  № ОМС-ДН 3846/1705/НП у зв`язку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містить інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, завірених об`єктом відвідування копій або витягів (а.с. 169-171 т.1).          
Відповідачем 23.12.2019 р.  призначено  розгляд справи про накладення штрафу № ОМС-ДН3846/1705/НП/СП на 27.01.2020 р., про що повідомлено позивача  (а.с. 176-177, 178-183 т.1).
Позивач листом від 15.01.2020 р. проінформувало відповідача про незаконність вимог Інспекції.
Постановою Інспекції № ОМС-ДН 3846/1705/НП/СПТД/ФС від 27.01.2020 р. на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф  у розмірі 472 300,00 грн. на підставі абзацу 7 частини 2 статті 265 КЗпП України (а.с. 10-11 т.1).
          Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Постанова, що є предметом позову,  прийнята за наслідками здійснення заходів державного контролю за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до частини 1  статті 259 КЗпП України  державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Частиною третьою  статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що до відання виконавчих органів міських рад міст обласного значення та об`єднаних територіальних громад, крім повноважень, визначених пунктом «б» частини першої цієї статті, належать: 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством; 2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у порядку, встановленому законодавством.
Положення про Інспекцію з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, затвердженої рішенням Дніпровської міської ради 20.09.2017 р. № 94/24 (з подальшими змінами) визначено, що Інспекція у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, постановами Верховної Ради України, актами Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, рішеннями міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, цим Положенням та іншими нормативними актами.
Основними завданнями Інспекції в межах повноважень є реалізація місцевої політики з питань нагляду та контролю за дотриманням законодавства про працю (пункт 2.1 Положення).
Інспекція відповідно до покладених на неї завдань  та повноважень здійснює нагляд та контроль за дотриманням роботодавцями законодавства про працю (пункт 2.2). 
Таким чином, Інспекція з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради має повноваження на здійснення на території міста Дніпра контролю за додержанням законодавства про працю. При цьому такі повноваження відповідач має реалізовувати  у порядку, встановленому чинним законодавством.
Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі – Порядок № 823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених  Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р.  № 1985-IV,  Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 р.  № 1986-IV, та  Законом України  “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”.
Пунктом другим Порядку № 823  встановлено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.
Пунктом 4 Порядку № 823 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (листопад-грудень 2019 р.) встановлено, що форми акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування), в якому визначається перелік питань, що підлягають інспектуванню, довідки про стан додержання законодавства про працю, припису, вимоги інспектора праці затверджуються Мінсоцполітики. 
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю) та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), (далі - Методика), були затверджені постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»  №342 від 10.05.2018 р. (далі - постанова №342).
Із виданням Кабінетом Міністрів України постанови №342 були докорінно змінені підходи до розроблення органами державного нагляду (контролю) критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, та затверджена уніфікована форма акта, що складається за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), яка за структурою, формою та змістом відрізняється від форми, що була затверджена постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)»  №752 від 28.08.2013 р. (далі - постанова №752).
Уніфікована форма акта, яка була затверджена постановою №752,  скасована постановою № 342, оскільки вказана постанова була визнана такою, що втратила чинність.
Частиною четвертою статті 7 КАС України встановлено, що у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
Відсутність вказівки у постанові Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 р. про строки розроблення та затвердження уніфікованих форм актів не є наслідком відсутності обов`язку органів державного нагляду (контролю) у приведенні своїх нормативно-правових актів у відповідність до вимог нової методики.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  № 877-V від 05.04.2007 р. (далі - Закон № 877-V).
За правилами частини 15 статті 4 Закон №877-V в редакції, чинній з 29.12.2019 р., при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Таким чином,  органи державного нагляду (контролю) можуть здійснювати перевірки тільки у разі затвердження та оприлюднення у встановленому Законом порядку уніфікованих форм актів, що відповідають новій Методиці. При цьому, ті органи, які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку відповідні уніфіковані форми актів втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою.
На час проведення інспекційного відвідування позивача  Держпрацею не затверджено  та не оприлюднене у встановленому законом порядку уніфіковану форму акта, що відповідає новій Методиці, яка  затверджена постановою №342.
За змістом статті 10 Закон №877-V суб`єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), серед іншого, надано право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;  органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Аналогічні положення містяться й пункті 14 Порядку № 823 в редакції, чинній з серпня 2019 р., а саме під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі якщо на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено рішення Мінсоцполітики про затвердження форми акта інспекційного відвідування.
Таким чином,  є правильним висновок суду першої інстанції, що порушення органом контролю порядку призначення та/або проведення заходу/перевірки не породжує для суб`єкта господарювання обов`язку щодо допуску посадових осіб органу контролю до перевірки, як і не породжує обов`язку виконувати вимоги такого органу, які пов`язані з призначенням перевірки.
Крім того, суд звертає увагу на наступне.
За правилами пункту 5 Порядку № 823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав:
1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
4) за рішенням суду;
5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин;
6) за інформацією:
Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;
ДПС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним  видом економічної діяльності;
- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;
- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;
Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:
- роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;
- роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;
- фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився;
- роботодавців, в яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;
- роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;
- роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;
8) за дорученням Прем`єр-міністра України;
9) за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) за запитом народного депутата;
11) у разі невиконання вимог припису.
Звернення фізичних осіб, стосовно яких порушено правила оформлення трудових відносин, працівників і роботодавців може бути подане через уповноваженого представника.
Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та  пунктом 31  цього Порядку, приймає керівник органу контролю чи його заступник.
Інспекційні відвідування з підстав, визначених абзацами четвертим, п`ятим, одинадцятим, чотирнадцятим підпункту 6 цього пункту, проводяться виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
Інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене  пунктом 33  цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку їх проведення.
В цьому випадку інспекційне відвідування з питань додержання вимог законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин призначено за інформацією, викладеної в листі Інспекції з питань благоустрою Дніпровської міської ради, тобто не узгоджується з підставами, визначеними пунктом 5 Порядку № 823.
При цьому у листі Інспекції з питань благоустрою Дніпровської міської ради не зазначено жодної інформації, яка б свідчила про порушення позивачем законодавства про працю, зокрема, щодо виявлення неоформлених трудових відносин.
Європейським судом з прав людини у пункті 71 Рішення по справі "Рисовський проти України" від 20.10.2011 (Заява N 29979/04) зазначено наступне:" 71. Принцип "належного урядування, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 73). … Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява N 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява N 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). …".
Сукупність приведених фактів  дає підстави для висновку, що відповідачем - суб`єктом владних повноважень порушено принцип «належного урядування», згідно з яким ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, при цьому, помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Абзацом сьомим частини другої статті 265 КЗпП встановлена відповідальність юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю,  у вигляді штрафу в разі вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Абзацом шостим частини другої статті 265 КЗпП передбачена відповідальність за недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Таким чином, підставою для застосування штрафу, передбаченого абзацом сьомим частини другої статті 256 КЗпП, є недопущення до перевірки з питань додержання законодавства про працю при проведенні  перевірки з питань виявлення порушень у вигляді фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
Разом з тим, враховуючи відсутність уніфікованих форм актів, а також підстав для призначення інспекційного відвідування, позивачем обґрунтовано повідомлено відповідача про не надання документів та наявність підстав для не допуску до інспекційного відвідування, відповідно, в діях позивача відсутній склад правопорушення, що вказує на правильність рішення суду першої інстанції про скасування постанови про накладення штрафу.
Доводи апелянта зводяться до помилковості висновків суду першої інстанції про відсутність уніфікованих форм актів як підстави для не допуск до інспекційного відвідування, а також про відсутність підстав для призначення інспекційного відвідування, та спростовані приведеними вище висновками суду.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,   242, 243,   308,   315,   316,   321,   322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.09.2020 р. в справі № 160/2199/20 залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.09.2020 р. в справі № 160/2199/20 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Дніпровська міська рада,  про визнання протиправною та скасування постанови залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття 09.03.2021 р. та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 10.03.2021 р.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко