П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/9476/20	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Стас Л.В..
суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
           
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії 

ВСТАНОВИВ: 

   ОСОБА_1 ( далі – Позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України ( далі – Відповідач), в якому просив визнати протиправною бездіяльність Національної поліції України щодо не зарахування ОСОБА_1 до стажу служби в поліції наявну станом на 09.12.2019 року, вислугу років в податковій міліції, що в загальному обчисленні складає 19 років 00 місяців 28 днів; зобов`язати Національну поліцію України зарахувати ОСОБА_1 до стажу служби в Національній поліції, стаж служби на посадах в органах податкової міліції, що в загальному обчисленні складає 19 років 00 місяців 28 днів.
В обгрунтування позву зазначив, що служба в органах податкової міліції здійснювалась в порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького складу органів внутрішніх справ, тобто має такий же правовий статус, як і  служба  в органах внутрішніх справ України на посадах начальницького складу, тому повинна зараховуватись  до стажу служби  в  поліції  на підставі п. 3 ч. 2 ст. 78 Закону України «Про Національну поліцію».

Рішенням  Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року – в задоволенні позову – відмовлено. 

В апеляційній скарзі, позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду від 30 жовтня 2020 року – скасувати, прийняти нове про задоволення позову. В обгрунтування доводів апеляційної скарги, вказав на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві. 

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач зазначив, що статтею 78 Закону України  «Про Національну поліцію» від 02.07.2015р. № 580-VIII встановлено вичерпний перелік складових (посад, періодів служби тощо), які включаються до стажу служби в поліції, і служба в органах податкової міліції до цього переліку не входить, законних підстав для її включення позивачу до стажу служби в поліції не було в силу дії принципу правової визначеності та обов`язку діяти виключно на підставі та у спосіб, що встановлені законами та Конституцією України (ч. 2 ст. 19 Конституції України). Крім того, на думку відповідача, Національна поліція України є неналежним відповідачем у справі, оскільки жодних прав позивача не порушувала - рішення про зарахування чи не зарахування позивачу до стажу служби в поліції строку проходження ОСОБА_2 служби в органах податкової міліції, Національною поліцією України не приймалося. Крім того, відповідач послався на пропуск позивачем строку звернення до суду за захистом своїх прав, передбаченого ч. 5 ст. 122 КАС України. 
     Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.
     Судом першої інстанції встановлено, що згідно послужного списку позивача, ОСОБА_1 був прийнятий на службу в органи податкової міліції 19.03.2001 року.

     07.10.2013 року він був звільнений з органів податкової міліції ТУ Міндоходів в Одеській області Наказом № 398 від 27.09.2013 року.

28.10.2015 року позивач був прийнятий на служба в органи внутрішніх справ України наказом № 925 та відповідно наказом № 945 від 04.11.2015 року був звільнений з органів внутрішніх справи України 06.11.2015 року.

У подальшому, наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 № 83 о/с позивача було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду командира взводу батальйону патрульної служби поліції особливого призначення «Шторм» ГУНП в Одеській області.

У подальшому, на підставі наказу Департаменту захисту економіки НП України (код ЄДРГІОУ 40111732) від 10.06.2019 № 167 о/с позивача з 03.06.2019 було прийнято на службу до Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

     09.12.2019 року був звільнений зі служби в поліції у зв`язку з ліквідацією відповідного органу (Департаменту захисту економіки Національної поліції України) Наказом № 411 о/с від 05.12.2019 року.

     Відповідно до Наказу про звільнення № 411 о/с від 05.12.2019 року, станом на день звільнення позивача, його стаж служби в поліції, для виплати надбавки за вислугу років та одноразової грошової допомоги при звільненні із служби в поліції, складає 04 роки 01 місяць 11 днів.

19.08.2020 року на адресу Національної поліції України був направлений адвокатський запит адвоката ОСОБА_3 засобами електронної пошти, відповідно до якого він просив надати інформацію щодо врахування стажу роботи в Національній поліції строк перебування на службі в органах податкової міліції ТУ Міндоходів в Одеській області ОСОБА_1 (0078078) з 19.03.2001 року по 07.10.2013 року, та у разі неврахування відповідного стажу перебування на службі в органах податкової міліції,  просив врахувати відповідний стаж та перерахувати стаж роботи для виплати надбавки за вислугу років та одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби в поліції.

21.09.2020 року листом № 114аз, 89 аз Департамент захисту економіки Національної поліції України повідомив позивача про те, що згідно з даними особової справи, відповідно до постанови КМУ від 17 липня 1992 року за № 393, вислуга років станом на 09.12.2019 року у позивача становила 19 років 00 місяців 28 днів. Станом на 09 грудня 2019 року стаж служби в поліції, який дає право на встановлення надбавки за вислугу років та надання додаткової оплачуваної відпустки складав 04 року 01 місяць 11 днів. 

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом. 

    Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що у спірних правовідносинах підлягає застосуванню виключно ст. 78 Закону від 02.07.2015 № 580-VIII, де прямо передбачено види служби, які враховуються до стажу служби поліцейських в цілях встановлення і виплати надбавки за стаж служби в поліції та тривалості додаткової відпустки.

     Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку. 

     Як вбачається з матеріалів справи, у відзиві на позов та апеляційну скаргу, відповідач – Національна поліція України, наголошує на тому, що ОСОБА_1 не проходив службу в Національній поліції України (код ЄДРПОУ 40108578) і зі служби в поліції був звільнений наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України (код ЄДРПОУ 40111732).  

     Позивач службу в центральному органі управління Національної поліції України (код ЄДРПОУ 40108578) службу не проходив, рішення про переміщення позивача по службі в поліції, Національною поліцією України не приймалося. Крім того, в Національній поліції України відсутні накази з особового складу ГУНП в Одеській області та Департаменту захисту економіки НП України, оскільки останні не передавалися на зберігання до головного архівного відділу Національної поліції України (копія листа Управління режиму та технічного захисту інформації НП України від 20.10.2020 № 13/2260 міститься в матеріалах судової справи). 

     Крім того, представник позивача зазначив, що Постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2019 № 867 було утворено як юридичну особу публічного права  Межрегіональний територіальний орган Національної поліції України – Департамент стратегічних розслідувань (код ЄДРПОУ 43305056). Положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної  поліції України свідчить про те, що реалізація повноважень Департаменту захисту економіки було покладено на новостворений Департамент стратегічних розслідувань. 
    Крім того, відповідач вказав, що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про припинення Департаменту захисту економіки Національної поліції України ( код ЄДРПОУ 40111732) на даний час не внесено. Юридична особа є такою, що припиняється, з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення. 
      Як наслідок, Національна поліція України є неналежним відповідачем у справі, оскільки жодних прав позивача не порушувала - рішення про зарахування чи не зарахування позивачу до стажу служби в поліції строку проходження ОСОБА_2 служби в органах податкової міліції, Національною поліцією України не приймалося.

    Колегія суддів звертає увагу на те, що у спірних правовідносинах саме Департамент захисту економіки Національної поліції України є належним відповідачем у справі, оскільки позивач оскаржує саме дії та рішення цієї юридичної особи,  разом з тим, такий до участі в справі судом першої інстанції залучений не був.

    Згідно із ч.3 ст.48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

     Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача (ч.4 ст.48 КАС України).

     З цього слідує, що суд за результатами розгляду справи відмовляє в позові до  неналежного відповідача  та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача.

     Водночас колегія суддів зазначає, що позивач не завжди спроможний правильно визначити відповідача. Звертаючись до суду з адміністративним позовом, позивач зазначає відповідачем особу, яка, на його думку, повинна відповідати за позовом, проте під час розгляду справи він може заявити клопотання про заміну  неналежного відповідача  належним. Заміна відповідача може відбутися за клопотанням не лише позивача, а й будь-якої іншої особи, яка бере участь у справі, у тому числі й за клопотанням самого відповідача, або навіть за ініціативою суду.

     Отже, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. При цьому обов`язком суду є встановлення належності відповідачів та їх заміна у разі необхідності.

      Проте, суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримався, та, вирішуючи спір, не з`ясував хто є належним відповідачем у справі та не вирішив питання про залучення до участі у справі належного відповідача чи співвідповідача.

     При цьому, відповідно до ч.7 ст.48 КАС України заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції.

      З системного аналізу наведених правових норм можна дійти висновку про те, що допустити заміну належної сторони або залучити до участі співвідповідача у справі може виключно суд першої інстанції за умови згоди позивача та незмінності підсудності адміністративної справи, а можливості заміни неналежної сторони судом апеляційної інстанції КАС України не передбачено.

     Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позов задоволенню не підлягає, оскільки в ході апеляційного розгляду справи встановлено, що позовні вимоги пред`явлено до неналежного відповідача і суд апеляційної інстанції позбавлений можливості залучити до участі у справі належного відповідача.

    Водночас, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що вказане не позбавляє його права повторно звернутися за захистом своїх прав, свобод та інтересів у встановлений законом спосіб та до належного відповідача.

    Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 
до Національної поліції України про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії.

    Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

     Колегія суддів зауважує, що в адміністративному судочинстві, на відміну від цивільного та господарського судочинства, діє принцип офіційності, який полягає в активній позиції суду щодо з`ясування всіх обставин у справі. Ця особливість випливає із специфіки завдань адміністративного судочинства і, зокрема, покладає на адміністративний суд обов`язок самому вживати заходи щодо встановлення реального змісту спірних правовідносин, з`ясування питання про склад осіб, які братимуть участь у справі, визначення предмету та засобів доказування, встановлення належного способу захисту порушеного права чи встановлення компетенції.

    Відповідно до частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

    Колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що суд першої інстанції не повною мірою з`ясував обставини, що мають значення для справи, з огляду на що мають місце підстави для часткового задоволення апеляційної скарги позивача, та, відповідно, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового рішення у справі. 

      Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

    Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

    Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

    Зазначеним вимогам процесуального закону постанова Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року не відповідає. 
     У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування норм матеріального права.

    Керуючись ст.ст.  308, 311, 315,  317,  321,  322,  325 КАС України, суд – 
                                                               ПОСТАНОВИВ :
    Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково. 

    Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – скасувати. 

    Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити. 

    Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

                                                                            Дата складення повного судового рішення 21.01.2021р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.