Номер провадження: 22-ц/813/5162/21 
Номер справи місцевого суду: 520/9717/15-ц
Головуючий у першій інстанції Пучкова І. М.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2021 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Сегеди С.М., Цюри Т.В.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,

Представника позивача- Мога В.Ю.
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 25 серпня 2020 року у справі за позовною заявою Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 
-про стягнення заборгованості за кредитним договором,-

ВСТАНОВИЛА:
ПРОЦЕДУРА 
10.08.2020 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. звернувся до суду із поданням, в якому просить суд встановити порядок виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2015 року у цивільній справі за позовною заявою Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором шляхом надання дозволу на примусову реалізацію на прилюдних торгах нерухомого майна боржника ОСОБА_1 , двокімнатної квартири, загальною площею 43,4 кв.м., житловою площею 27,8 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , у якій зареєстрований малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у межах виконавчого провадження, без отримання попереднього дозволу органу опіки та піклування.
Вимоги обґрунтовував тим, що на примусовому виконанні перебуває виконавчий лист, виданий Київським районним судом м. О , про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі одеської обласної дирекції Одеси 11.06.2018 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором за № 014/0043/84/41863 у загальній сумі 35327 доларів США 58 центів.
Боржник ОСОБА_1 жодного разу не намагалася сплатити заборгованість за кредитом або вчинити інші дії спрямовані на добровільне (самостійне) виконання виконавчого документа.
        ОСОБА_1 належить на паві власності двокімнатна квартира, загальною площею 43,4 кв.м., житловою площею 27,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 .
       В квартирі зареєстрований малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що ускладнює виконання судового рішення у зв`язку з відсутністю дозволу органу опіки та піклування на вчинення правочину щодо нерухомого майна.
Посилаючись на вимоги частини 3 ст.33 Закону України «Про виконавче провадження» просить встановити або змінити спосіб і порядок виконання судового рішення та задовольнити подання.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 25.08.2020 року  у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра про встановлення порядку виконання рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.11.2015 року у цивільній справі за позовною заявою Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором. відмовлено.
Відмовляючи в задоволені подання районний суд виходив з того, що відповідно до ухвали Верхового Суду від 29.08.2019 року , відкрито касаційне провадження по справі.
В апеляційній скарзі приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. ставить питання про скасування ухвали суду з прийняттям постанови, якою задовольнити в повному обсязі подання, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Зазначає ті ж правові підстави, що викладені в поданні та на те, що розгляд подання відбувся за його відсутності та на те, що рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.06.2018 року підлягає виконанню, так як набрало законної сили та виконавець зобов`язаний в силу ст.18 частини1 Закону України «Про виконавче провадження» вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання.
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов .
В судове засідання представник Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», ОСОБА_1 , ОСОБА_2 в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання представників відповідача про відкладення розгляду справи справу розглянути за відсутності її учасників.
В силу частини 2 ст.372 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за їх відсутністю.        

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ОЦІНУВ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Судове колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення осіб, що з`явились, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги приходить до наступного.
На примусовому виконанні перебуває виконавчий лист, виданий Київським районним судом м. Одеси, про стягнення солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції Одеси 11.06.2018 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором за № 014/0043/84/41863 у загальній сумі 35327 доларів США 58 центів.
Боржниці ОСОБА_1 належить на праві власності двокімнатна квартира, загальною площею 43,4 кв.м., житловою площею 27,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 .
       В квартирі зареєстрований малолітній ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Відповідно до відомостей з реєстру прав власності на нерухоме майно та іпотечного договору зазначена квартира обтяжена на підставі іпотечного договору від 05.12.2005 року ( а.с.17-19;45-50).
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення не відповідають.
Статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно з пунктом 1 частини другої статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
       Згідно частини 7 статті 51 Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 року примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
Відповідно до статті 18 ЦПК України  судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
Таким чином, після набрання рішенням законної сили воно є обов`язковим до виконання на всій території України, а уповноважені посадові особи державної виконавчої служби як єдиного органу примусового виконання рішень судів зобов`язані була вжити усіх необхідних заходів задля його належного та своєчасного виконання.
Встановивши наявність обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання, відповідає правилу частини першої статті 36 Закону України "Про виконавче провадження".
Відповідно до частини 1 ст.435 ЦПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.
Розглядаючи заяву про зміну способу та порядку виконання рішення, суд не вправі змінювати зміст рішення або його суть.
Поняття "спосіб і порядок" виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке стосується виконавчого провадження. Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем відповідно до Закону України "Про виконавче провадження". 
Спосіб виконання судового рішення - це спосіб реалізації та здійснення способу захисту, що встановлено статтею 16 ЦК України. 
Під зміною способу виконання рішення суду необхідно розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у спосіб, раніше встановлений.
Відповідно до встановлених  Законом України "Про виконавче провадження" способів і порядку виконання судових рішень про стягнення грошових коштів такий спосіб, як звернення стягнення на майно боржника віднесено до загального порядку звернення стягнення на кошти та інше майно боржника і є однією із послідовних дій державного виконавця, які підлягають вчиненню ним без необхідності отримувати на це дозвіл, в тому числі суду, а отже його застосування не потребує встановлення або зміни способу і порядку виконання в порядку, передбаченому статтею 33 Закону України "Про виконавче провадження" і статтею 435 ЦПК України
Намагання приватного виконавця забезпечити виконання судового рішення за допомогою заходів, які прямо не передбачені судовим рішенням, та без дотримання, встановленого статтею 435 ЦПК  України, порядку зміни способу виконання рішення суду є втручанням у право боржника на мирне володіння майном, тобто порушенням статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково вважав, що відкриття касаційного провадження є підставою для відмови в поданні, як заявленого передчасно.
З підстав ст.376 ч.1 п.3,4 ЦПК України удове рішення підлягає зміні в частині підстав відвови у поданні на отримання дозволу на примусову реалізацію на прилюдних торгах нерухомого майна боржника ОСОБА_1 , у межах виконавчого провадження, без отримання попереднього дозволу органу опіки та піклування, так як звернення стягнення на кошти та інше майно боржника і є однією із послідовних дій державного виконавця, які підлягають вчиненню ним без необхідності отримувати на це дозволу суду.
Слід зазначити, що звернення стягнення на майно боржника у спірних правовідносинах не є новим заходом для реалізації рішення, що підлягає примусовому виконанню, оскільки такий захід може бути застосований державним виконавцем самостійно.

        Щодо судових витрат
Згідно ч. 13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки судове рішення підлягає зміненню підстав відмови в поданні сплачений заявником судовий збір не повертається.
Керуючись ст. 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 

                                 ПОСТАНОВИЛА:        
        Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 25 серпня 2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст складено 01.04.2021 року 

Головуючий суддя -          Л.А. Гірняк

Судді                  С.М.Сегеда 
- 

                Т.В.Цюра