ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2021 року	Львів	Справа № 161/15661/16-а пров. № А/857/14982/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В.
суддя                                                     Запотічний І.І.

секретар судового засідання                     Гнатик А.З.

за участю:
представник позивача                              Когут Л.І.
представник відповідача                    Крючевська В.С. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Волинського окружного адміністративного суду  від 16 жовтня 2020 року (головуючий суддя Димарчук Т.М., м.Луцьк, проголошено о 12:30:03, повне судове рішення складено 21 жовтня 2021 року) у справі № 161/15661/16-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради про визнання рішення протиправним
В С Т А Н О В И В:
23.11.2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі – ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернувся в Луцький міськрайонний суд з адміністративним позовом до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради (далі – відділ ДАБК Луцької міської ради, відповідач), у якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №24, винесену 09.11.2016 начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Маслюком Юрієм Олександровичем.
В обґрунтування позовних вимог ФОП ОСОБА_1 покликався на те, що оспореною постановою відповідача його визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 ч.1  ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в розмірі 130 500 грн. Підставою для накладення стягнення відповідач зазначав те, що проектна документація, розроблена приватним підприємцем ОСОБА_1 і передана замовнику для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, не відповідає вимогам законодавства, містобудівній документації, вихідним даним для проектування, будівельним нормам, державним стандартам та правила. Зокрема, зазначено що фактично проектом передбачено проведення не капітального ремонту як визначено назвою, а реконструкцію з надбудовою додаткового поверху, чим порушено п.3.7, п.3.21, п.4.3, п.7.1 додатка А, ДБН А.2.2-3-2014, порушено вимоги п.5.4, п.5.5, п.6.1, ДБН В.3.2-2-2009, ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
На підставі акту перевірки та протоколу 09.11.2016 було винесено постанову №24, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф в розмірі 130 500 грн.
Позивач з постановою не погоджувався, оскільки вважав, що проектну документацію було ним розроблено на підставі «Завдання на проектування», вимог державних будівельних норм, наказів, листів та роз`яснень Держбуду. Зазначав, що  нормативна база не мітить норм щодо недопустимості зміни техніко-економічних показників об`єкта при капітальному ремонті. В пояснювальній записці до проекту вказано, що горище у житловому будинку АДРЕСА_1 є технічним поверхом та передбачалось для розміщення обладнання, прокладання інженерних комунікацій. Будівельні норми та правила не тільки не заперечують, а й вимагають виконання інженерних заходів для поліпшення експлуатаційних показників (влаштування протипожежних відсіків з брандмауер ними стінами, слухових вікон у горищних технічних приміщеннях). Вимоги ДБН проектом виконані. Згідно експертної оцінки, проведеної ДП «Укрдержбудекспертиза» у Волинській області, проведення капітального ремонту даху над квартирою АДРЕСА_1 відповідає діючим протипожежним нормам.
Постановою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30.03.2017, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2017 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 20.02.2020 скасовано рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 30.03.2017 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.09.2017, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Луцького міськрайонного суду від 10.03.2020 цю адміністративну справу було передано за підсудністю до Волинського окружного адміністративного суду.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, ФОП ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо правомірності дій відповідача з огляду на порушення останнім процедури притягнення до відповідальності. Зокрема, позивач стверджує, що він не був присутній при складенні протоколу про правопорушення у сфері містобудівної документації, його не було попереджено про проведення перевірки, не було роз`яснено його права, як і не повідомлено про дату, час та місце розгляду питання про притягнення до відповідальності. Вважає, що наявний у справі доказ відправлення відповідачем протоколу відповідача не підтверджує факт його вручення, а відповідно належного повідомлення щодо розгляду. 
Крім того, позивач заперечує сам факт можливості його притягнення до адміністративної відповідальності на підставі абз. 2 ч.1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». 
Також, покликається на те, що судом першої інстанції безпідставно не враховано експертну оцінку проекту, якою не виявлено відхилення проекту від будівельних норм.
У відповідь на апеляційну скаргу відповідач подав відзив, в якому заперечив проти вимог апеляційної скарги. Зазначає, що назва проекту не відповідає суті. Це не капітальний ремонт, а реконструкція. Під капітальний ремонт не потрібно отримувати вихідні дані та умови, а під реконструкцію - потрібно. ОСОБА_2 зверталася за такими умовами, але їй було відмовлено, бо технічний поверх має бути для усіх мешканців, а не для однієї квартири. Крім того, містобудівні умови не надані, бо це історичний центр міста. Проектом збільшується об`єм приміщення горища. Проект називається «капітальний ремонт», однак ним збільшується об`єм приміщення, а тому він не може так називатися. Крім того, на переконання відповідача, процедура накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності була повністю дотримана. Зокрема, відділ ДАБК надав суду копію супровідного листа, яким був надісланий протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та фіскальний чек Укрпошти ВПЗ Луцьк-25 від 02.11.2016 № 43025512823123, якими підтверджується факт надіслання позивачу протоколу від 02.11.2016 рекомендованим листом з повідомленням про вручення. 
Зазначає, що в матеріалах справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є письмові пояснення і зауваження до протоколу від 02.11.2016, що були подані ОСОБА_1 до початку розгляду справи 09.11.2016, і які були долучені до протоколу та прийняті до уваги під час розгляду справи відділом ДАБК. Вказане свідчить що до розгляду справи по суті позивач отримав протокол від 02.11.2016, ознайомився з ним та скористався своїм правом на подачу письмових пояснень, що були долучені до протоколу. Вказані докази не подавались до судів першої та апеляційної інстанції під час першого розгляду, оскільки позивач в жодній із заяв по суті справи (позовна заява, апеляційна та касаційна скарги) не посилався на те, що він не отримував протокол від 02.11.2016, а також не вважав, що процедура притягнення його до відповідальності була порушена. Вважає, що приймаючи рішення про притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ФОП ОСОБА_1 , відповідачем було дотримано визначеної Порядком № 244 процедури накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Крім того, просить не брати до уваги висновок експертного дослідження судового експерта ОСОБА_3 , оскільки він не є новим доказом, є однобічним,  містить посилання на правові акти, які втратили чинність та суперечить іншим доказам у справі, в тому числі висновку експертної оцінки від 02.11.2016 №1520/03-08.ЕО.
Представник скаржника в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримує.
Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечує, просить відмовити у їх задоволенні.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на наступне.
Як встановлено судом, на підставі звернень ГУ НП у Волинській області від 27.09.2016 № 3/15448, а також ОСОБА_4 від 21.10.2016 та ОСОБА_5 від 24.10.2016  начальником відділу ДАБК Луцької міської ради видано наказ № 158 від 25.10.2016  на проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт даху над квартирою АДРЕСА_2 ».
Головний спеціаліст відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Королюком В.М. провів позапланову перевірку дотримання ОСОБА_2 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт даху над квартирою АДРЕСА_2 », за результатами якої 02.11. 2016 склав відповідний акт. 
За змістом акту, під час перевірки дотримання вимог законодавства, встановлено, що замовник ОСОБА_2 подала декларацію про початок виконання будівельних робіт (зареєстрована 28.07.2016 № ВЛ 082162100439) на «Капітальний ремонт даху над квартирою АДРЕСА_2 ». Декларацією передбачається виконання будівельних робіт без зміни геометричних розмірів та функціонального призначення об`єкта (капітальний ремонт). Проектна документація розроблена приватним підприємцем ОСОБА_1 і передана замовнику для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування, будівельних норм, державних стандартів та правил. Зокрема, вказаною проектною документацією - аркуші стадія П без номера (план пожежного відсіку, план даху, фасади, план крокв) передбачено надбудову мансардного поверху над квартирою АДРЕСА_3 , а саме: мурування нових стін, підняття вентиляційних каналів, коминів, установка нових дверних та віконних прорізів, об`єднання квартири АДРЕСА_3 сходами з горищними (мансардними) приміщеннями, зміна конструктивної схеми кроквяної системи і стін, що збільшує навантаження на несучі стіни та фундаменти будинку, та змінює основні техніко-економічні показники будинку АДРЕСА_1 та квартири АДРЕСА_3 у цьому будинку в частині будівельного об`єму, загальної площі, житлової площі, тобто фактично проектом передбачено проведення не капітального ремонту як визначено назвою, а реконструкцію з надбудовою додаткового поверху, при цьому відсутні вихідні дані на проектування - містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки та технічні умови, відсутні звіти про обстеження будівельних конструкцій фундаментів та стін будинку, не проведені інженерні вишукування, чим порушено п.3.7, п.3.21, п.4.3, п.7.1 додатка А, ДБН А.2.2-3-2014, порушено вимоги п.5.4, п.5.5, п.6.1, ДБН В.3.2-2-2009, ч.1 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Об`єкт віднесено до ІІ категорії складності. 
До акту додані матеріали фіксації стану виконання будівельних робіт, з яких видно, що над квартирою АДРЕСА_2 проводиться надбудова, в яку монтується вихід з квартири під нею.
02.11.2016 головний спеціаліст відділу державного архітектурно-будівельного контролю Луцької міської ради Королюком В.М. склав щодо ОСОБА_1 , як проектанта, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зафіксував, що проектна документація розроблена приватним підприємцем ОСОБА_1 і передана замовнику для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування, будівельних норм, державних стандартів та правил. Зокрема, вказаною проектною документацією - аркуші стадія П без номера (план пожежного відсіку, план даху, фасади, план крокв) передбачено надбудову мансардного поверху над квартирою АДРЕСА_3 , а саме: мурування нових стін, підняття вентиляційних каналів, коминів, установка нових дверних та віконних прорізів, об`єднання квартири АДРЕСА_3 сходами з горищними (мансардними) приміщеннями, зміна конструктивної схеми кроквяної системи і стін, що збільшує навантаження на несучі стіни та фундаменти будинку, та змінює основні техніко-економічні показники будинку АДРЕСА_1 та квартири АДРЕСА_3 у цьому будинку в частині будівельного об`єму, загальної площі, житлової площі, тобто фактично проектом передбачено проведення не капітального ремонту як визначено назвою, а реконструкцію з надбудовою додаткового поверху, при цьому відсутні вихідні дані на проектування - містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки та технічні умови, відсутні звіти про обстеження будівельних конструкцій фундаментів та стін будинку, не проведені інженерні вишукування, чим порушено п.3.7, п.3.21, п.4.3, п.7.1 додатка А, ДБН А.2.2-3-2014, порушено вимоги п.5.4, п.5.5, п.6.1, ДБН В.3.2-2-2009, ч.1  ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
На підставі акту перевірки та протоколу 09.11.2016 відповідач прийняв постанову №24, якою визнав позивача винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та наклав штраф в розмірі 130 500 грн.
Позивач з прийнятою постановою не погоджувався та звернувся до суду з позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку що фактично проектом передбачено проведення не капітального ремонту, як визначено назвою, а реконструкцію з надбудовою додаткового поверху. В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували право позивача здійснювати будівельні роботи з реконструкції житлового будинку. Відтак, з огляду на обставини справи та з урахуванням дослідження дотримання відповідачем процедури притягнення позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність дій відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком погоджується, зважаючи на наступні міркування.
Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» закріплено, що державний архітектурно будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Згідно з положеннями пунктів 1 та 4 частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.
Відповідно до пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється ДАБІ України та її територіальними органами.
Пунктом 2 Порядку № 553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Відповідно до пунктів 7 та 9 Порядку № 533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставою для проведення позапланової перевірки, у тому числі, є: вимога правоохоронних органів, звернення фізичних осіб.
У пункті 17 Порядку № 533 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб`єкта містобудування.
Частина перша статті 26 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що архітектор, інші проектувальники, які здійснюють роботи по створенню об`єктів архітектури, зобов`язані додержуватися державних стандартів, норм і правил, вимог вихідних даних на проектування.
Проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Так, абзацом 2 частини першої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачена відповідальність проектної організації у розмірі дев`яноста прожиткових мінімумів для працездатних осіб за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта будівництва.
На цій підставі колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що згідно вищенаведених правових норм проектна організація, яка розробляла проектну документацію, а також головний архітектор та головний інженер проекту дійсно несуть відповідальність за відповідність проектної документації вихідним даним на проектування, вимогам державних стандартів, норм і правил.
Крім того, відповідно до ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після направлення замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - органи державного архітектурно-будівельного контролю), - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Відповідно до п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до переліку об`єктів, будівництво яких здійснюється після надіслання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Відповідно до пункту З ДБН В.3.2-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», які застосовуються для проектування реконструкції і капітального ремонту багатоквартирних житлових будинків із умовною висотою до 73,5 м включно, окремих квартир, надбудованих, вбудованих і прибудованих приміщень, і є обов`язковими для застосування усіма юридичними і фізичними особами на території України незалежно від форм власності і відомчої належності, реконструкція житлового будинку - це перебудова житлового будинку з метою поліпшення умов проживання, експлуатації, зміни кількості житлових квартир, загальної і житлової площі тощо у зв`язку зі зміною геометричних розмірів, функціонального призначення, заміною окремих конструкцій, їх елементів, основних техніко-економічних показників, а капітальний ремонт - це ремонт житлового будинку з метою відновлення його ресурсу з заміною за необхідності конструктивних та огороджувальних елементів, систем інженерного обладнання, а також поліпшення його експлуатаційних показників.
З проекту «Капітальний ремонт даху над квартирою АДРЕСА_2 » видно, що ним передбачено надбудову над квартирою АДРЕСА_3 , а саме: мурування нових стін, підняття вентиляційних каналів, коминів, установка нових дверних та віконних прорізів, об`єднання квартири АДРЕСА_3 сходами з горищними (мансардними) приміщеннями, зміна конструктивної схеми кроквяної системи і стін, що змінює площі горища і квартири та геометричні розміри будинку в цілому.
Те, що на об`єкті будівництва, відповідно до проектної документації, проводяться роботи з реконструкції, а не капітального ремонту підтверджується матеріалами перевірки, а саме фотоматеріалами, на яких зафіксовано мурування нових стін та встановлення нових дверних та віконних прорізів, а також експертною оцінкою, проведеною філією державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» в частині міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва, та дотримання вимог пожежної безпеки від 02.11.2016.
Зазначеною експертною оцінкою надані висновки, що техніко-економічні показники не відповідають назві проекту та капітальним ремонтом збільшено об`єм горища.
Вказані обставини дають підстави вважати, що такі будівельні роботи є реконструкцією, оскільки при їх проведенні змінюються основні техніко - економічні показники (геометричні розміри, функціональне призначення даху).
Відповідачем вірно враховано те, що фактично проектом передбачено проведення не капітального ремонту, як визначено назвою, а реконструкцію з надбудовою додаткового поверху, яка відповідно до вимог п.3.7, п.3.21, п.4.3, п.7.1 додатка А ДБН А.2.2-3-2014, потребує вихідних даних на проектування - містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки та технічні умови, звіти про обстеження будівельних конструкцій фундаментів та стін будинку, інженерні вишукування, які у замовника відсутні.
Отже, такі зміни підпадають під визначення поняття «реконструкція житлового будинку», а не поняття «капітальний ремонт», який не передбачає змін загальної і житлової площі тощо у зв`язку зі зміною геометричних розмірів, функціонального призначення, заміною окремих конструкцій, їх елементів, основних техніко-економічних показників.
В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували право позивача здійснювати будівельні роботи з реконструкції житлового будинку.
Висновки ПП «Спецпроект» та судового експерта Колчар В.В. на переконання суду, не спростовують висновку, проведеного філією державного підприємства «Укрдержбудекспертиза», а відтак, вони не можуть бути підставою для звільнення позивача від відповідальності. До того ж висновки ґрунтуються на якісній оцінці проведених робіт, однак жодним чином спростовують того факту, що під видом виконання капітального ремонту здійснюється фактична реконструкція.
Направляючи на новий розгляд справу касаційний суд вказав на недослідження судами питання дотримання процедури притягнення позивача до відповідальності.
Колегія суддів апеляційного адміністративного суду зазначає наступне.
Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності затверджено постанова Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року № 244 (далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; Порядок № 244).
Відповідно до пункту 3 Порядку № 244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
У разі коли суб`єкт містобудування перешкоджає притягненню його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правоохоронні органи разом з органами державного архітектурно-будівельного контролю вживають всіх необхідних заходів для притягнення такого суб`єкта до відповідальності.
У разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням або через електронний кабінет.
Належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
Пунктом 10 Порядку № 244 передбачено, що уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.
Згідно з пунктом 13 цього ж Порядку протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Відповідно до пунктів 16 та 17 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Зі змісту наведених правових норм вбачається, що обов`язковою умовою розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є повідомлення особи, щодо якої розглядається справа, про час та місце розгляду справи не пізніше ніж за три доби до дня розгляду справи. Крім того, у разі неотримання протоколу про правопорушення та інших документів, на підставі яких особа притягується до відповідальності, такі документи мають бути надіслані рекомендованим листом з повідомленням. При цьому обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 02.11.2016 зроблений запис, що ОСОБА_1 для отримання протоколу не з`явився.
У зв`язку із цим, відповідач надіслав протокол від 02.11.2016 суб`єкту містобудування ФОП ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що підтверджується фіскальним чеком Укрпошти ВПЗ Луцьк-25 від 02.11.2016 №43025512823123.
У матеріалах справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є письмові пояснення і зауваження до протоколу від 02.11.2016, що були подані ОСОБА_1 ( штемпель про отримання відповідачем №716/28-17 від 09.11.2016). В самій же постанові зазначено про врахування пояснень позивача при розгляді відповідачем про притягнення до відповідальності. При цьому  позивач був присутній під час розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності про що свідчить постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 24 від 09.11.2016, в тексті якої зазначено, що ФОП ОСОБА_1 брав участь у розгляді справи та отримав в той же день примірник постанови. 
За таких обставин, суд не вбачає порушення вказаної вище процедури притягнення ОСОБА_1 до відповідальності. 
З врахуванням наведеного вище слід також врахувати те, що підставами для подання позову позивач вказав відсутність самого порушення вчиненого ним, а відтак безпідставність притягнення його до відповідальності правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Тобто, позивач обґрунтовував сам факт правопорушення як такого.
В той же час, за змістом пояснень позивача, його представника, поданих під час нового розгляду обґрунтування позовних вимог здійснюється в контексті недотримання відповідачем процедури притягнення до відповідальності.
За змістом ч.2-3 ст. 47 Кодексу адміністративного судочинства України у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною першою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або, якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.
Як зазначає сам позивач у своїй апеляційній скарзі, поданій вже під час нового розгляду, він не змінював підстав позову і жодних підстав щодо цього не подавав, хоча усі додаткові пояснення надані ним та його представником зводяться саме до заперечень проти дотримання відповідачем процедури притягнення до відповідальності, незважаючи на те, що такі доводи, як підстави для позову ОСОБА_1 не вказані. 
Згідно ч.5 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції.
В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно приписів ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для стягнення судових витрат не має.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення  Волинського окружного адміністративного суду  від 16 жовтня 2020 року у справі № 161/15661/16-а  - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	І. І. Запотічний  	
Повне судове рішення складено 18 березня 2021 року.