22-ц/804/693/21 
                                                                                237/5239/17 

                                                                  П О С Т А Н О В А   
                                                       ІМЕНЕМ                  УКРАЇНИ
     „02”  березня  2021 року                                                  місто Маріуполь  Донецької  області 
Єдиний унікальний номер 237/5239/17
Номер провадження 22-ц/804/693/21                 
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Пономарьової О.М., Попової С.А.
за участю секретаря: Грішко С. В.
учасники справи:  
позивач – ОСОБА_1 
відповідачі – Держава Україна в особі Кабінету Міністрів України, Державна казначейська служба України
треті особи – Мар`їнська районна рада Донецької області, Військово-цивільна адміністрація м. Мар`їнка та с. Побєда Мар`їнського району Донецької області
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу особи, яка діє від імені Кабінету Міністрів України, ОСОБА_2 на рішення Мар`їнського районного суду Донецької області від 08 липня 2020 року головуючого судді  Сенаторова В.А. зі складанням повного тексту судового рішення 03 серпня 2020 року по цивільній справі про відшкодування матеріальної шкоди, завданої майну терористичним актом під час проведення антитерористичної операції,-
В С Т А Н О В И В  :
У грудні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Держави України в особі Кабінету Міністрів України, Державної казначейської служби України, треті особи: Мар`їнська районна рада Донецької області, Військово-цивільна адміністрація м. Мар`їнка та с. Побєда Мар`їнського району Донецької області про відшкодування матеріальної шкоди, завданої майну, терористичним актом під час проведення антитерористичної операції.
Позов мотивований тим, що ОСОБА_1 є власником житлового будинку з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 177,9 кв.м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . 
13 жовтня 2015 року, 16 лютого 2016 року, 04 березня 2016 року, 12 серпня 2016 року, 22 листопада 2016 року, 11 травня 2017 року  в результаті терористичного акту, під час проведення антитерористичної операції у м. Мар`їнка, снаряди влучили в житловий будинок позивача, в результаті чого зайнялась пожежа, яка зруйнувала як житло, так і всі особисті речі позивача,що підтверджується  актом про обстеження технічного стану житлового будинку,актом про пожежу,довідкою,виданою Мар*їнським ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області , чим спричинено позивачу матеріальну шкоду в розмірі 1 938 576,30 грн. На сьогоднішній день вказаний житловий будинок не придатний для проживання,будь-якого іншого житла не запропоновано та не надано,матеріальну шкоду не відшкодовано.З урахуванням викладеного,  просив відшкодувати на його користь за рахунок коштів державного бюджету України, заподіяну терористичним актом шкоду за пошкоджений будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1   у розмірі 1 938 576 грн. 
Рішенням Мар`їнського районного суду Донецької області від 08 липня 2020 року  позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України за рахунок коштів Державного бюджету України на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію у розмірі 120 000 грн. В решті позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі представник відповідача – Держави України ,в особі Кабінету Міністрів України ,від імені якого діє Східне межрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Харків) , ОСОБА_2 просить скасувати рішення суду та відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на неправильне встановлення обставин, що мають значення для справи, неправильне дослідження та оцінку доказів, неправильне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права.
В обґрунтування доводів скарги зазначено, що звертаючись до суду позивач мотивував позовні вимоги, зокрема тим, що не отримав від держави відшкодування за пошкодження (знищення) його майна, на яке позивач, на його думку, має право згідно з чинним законодавством України та статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Також позивач зазначав, що право на судовий захист гарантовано Конституцією України, у тому числі щодо захисту права власності, а право на відшкодування шкоди передбачено статтею 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», статтею 86 Кодексу цивільного захисту України. Заявлене позивачем право на отримання відшкодування не є майном в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, тому ст. 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» не є підставою для стягнення з Держави України майнової шкоди.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного матеріального та процесуального обов`язку за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції», погодившись з доводами позивача, що держава порушила вимоги статті 1 Першого протоколу до Конвенції, та про відсутність спеціального порядку відшкодування за пошкоджене внаслідок терористичного акту житло.
Так, відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. 14 квітня 2014 Указом Президента України № 405/2014 було введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України». Згідно з наказом Антитерористичного центру при Службі безпеки України 07 жовтня 2014 року № 33/6/а, Донецька область була визначена районом проведення АТО з 07 квітня 2014 року. Відтак, на виконання та у порядку, передбаченому вищевказаними нормативно-правовими актами, суб`єкти боротьби з тероризмом здійснювали заходи з проведення антитерористичної операції на території Донецької області. Складність попередження вчинення терористичних актів на території, що перебувала під юрисдикцією України, була пов`язана з тим, що терористи отримували підтримку з боку Російської Федерацій. У преамбулі Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» визначено: «Російська Федерація чинить злочин агресії проти України та здійснює тимчасову окупацію частини її території за допомогою збройних формувань Російської Федерації, що складаються з регулярних з*єднань і підрозділів, підпорядкованих Міністерству оборони Російської Федерації, підрозділів та спеціальних формувань, підпорядкованих іншим силовим відомствам Російської Федерації, їхніх радників, інструкторів та іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією, а також: за допомогою окупаційної адміністрації Російської Федерації, яку складають її державні органи і структури, функціонально відповідальні за управління тимчасово окупованими територіями України, та підконтрольні Російській Федерації самопроголошені органи, які узурпували виконання владних функцій на тимчасово окупованих територіях України». Далі у вказаному Законі визначено: «.... дії Російської Федерації на території окремих районів Донецької та Луганської областей, Автономної Республіки Крим та міста Севастополя грубо порушують принципи та норми міжнародного права, зокрема шляхом: систематичного недодержання режиму припинення вогню та продовження обстрілів цивільних об ’єктів та інфраструктури, що спричиняють численні жертви серед цивільного населення, військовослужбовців Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань...». Цей факт було не раз констатовано у: зверненні до ООН, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затвердженому постановою Верховної Ради України від 27. січня 2015 № 129-VIII; заяві Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схваленій постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337- VIII; резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 2133 (2016) від 12 жовтня 2016 року. Крім того, як показують вищевказані звернення Верховної Ради України та Резолюція ПАРЄ, Україною постійно вживались політичні заходи щодо привернення уваги міжнародних організацій та іноземних держав до ситуації, яка склалася в країні, з метою отримання політичної та іншої допомоги для її вирішення. Також, Україна неодноразово брала участь у проведенні переговорів у Мінську (05 вересня 2014 року, 19 вересня 2014 року, а також у подальшому) за участю представників іноземних держав, а також представників самопроголошених республік. Разом з цим, зважаючи на широкомасштабну терористичну діяльність сепаратистів, підтримуваних Російською Федерацією, Україна не мала об`єктивної можливості попередити всі терористичні акції. Відтак, неможливість попередження обстрілів у м. Мар`їнка,внаслідок якого пошкоджене житло, яке належить позивачу, не може бути достатнім свідченням неналежного виконання Державою свого позитивного обов`язку стосовно гарантування права на майно, визначеного статтею 1 Першого протоколу до Конвенції. Як слідує з матеріалів справи, на даний час держава в особі її уповноважених органів продовжує здійснювати розслідування злочину, внаслідок якого позивачу було завдано шкоду. Жодних рішень уповноважених державних органів, які б свідчили про необ`єктивність і незалежність цього розслідування, судом не встановлено.
Висновки суду про порушення державою позитивних зобов`язань не мають обґрунтованого й об`єктивного підтвердження. Держава Україна в особі Кабінету Міністрів України не є суб`єктом, який порушив права позивача. В матеріалах справи відсутні належні, достатні та допустимі докази. Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 30 січня 2019 року у справі №552/6381/17, що встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. За результатами розгляду справи, суд відмовляє у позові до неналежного відповідача. Тому, визначення судом відповідачем у справі Державу Україну в особі Кабінету Міністрів України є необґрунтованим.
Відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 мотивований законністю та обґрунтованістю рішення. Просив залишити апеляційну скаргу без задоволення,рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Від інших учасників справи відзивів на апеляційну скаргу  не надано,що  відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України,  не перешкоджає перегляду рішення суду  першої інстанції.
У судовому засіданні апеляційного суду, проведеному в режимі відеоконференції ,  особа, яка діє від імені Кабінету Міністрів України, ОСОБА_2 у повному обсязі підтримав доводи апеляційної скарги,просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову . 
У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 , представники Державної казначейської служби України, представники третьої особи Мар`їнської районної ради Донецької області, Військово-цивільної адміністрації м. Мар`їнка та с. Побєда Мар`їнського району Донецької області не з`явилися, належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання 16 лютого 2021 року  телефонограм , зареєстрованих  в журналі телефонограм №3.9-13 за №№ 773,774  та шляхом отримання судових повісток , про що свідчать  рекомендовані  повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.228-230,249,250,252). Електронною поштою на адресу суду апеляційної інстанції від Військово-цивільної адміністрації м. Мар`їнка та с. Побєда Мар`їнського району Донецької області надійшло клопотання про можливість розгляду справи за відсутністю представника (а.с.235-236).   
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника  відповідача ОСОБА_2 , дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга  задоволенню не підлягає з наступних підстав.  
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Частиною першою статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до статті 3 та частин другої, четвертої, десятої статті 10 ЦПК України, суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до частини четвертої статті 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.
Частиною четвертою статті 41 Конституції України гарантовано, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно з частиною першою статті 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
Відповідно до частин першої-третьої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав.
Частиною першою статті 321 ЦК України передбачено, що право власності є непорушним.
Згідно з частиною першою статті 386 ЦК України держава забезпечує рівний захист прав усіх суб`єктів права власності.
            Для правильного вирішення спору та захисту порушеного права позивача суд повинен визначитися з предметом й підставою позову.
             Відповідно до частини першої статті 175 ЦПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.
            Згідно з пунктами 4 і 5 частини третьої статті 175 ЦПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
             З викладеного вбачається, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
            Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
            При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові.
            Оскільки повноваження органів влади є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом juranovitcuria («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін, а, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
             Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору.
            З аналізу наведених норм процесуального права апеляційний суд зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для ухвалення рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності серії ЕЕА № 868313, житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 177,9 кв.м належить на праві власності ОСОБА_1 . 
Внаслідок артилерійських обстрілів, з червня по серпень 2015 року, лютий,серпень та листопад 2016 року , будинок за адресою: АДРЕСА_1 , зазнав пошкоджень, що підтверджується актами обстеження технічного стану житлового приміщення, виданими  22 листопада 2016 року  № 312 та 11 травня 2017 року  № 570 Військово-цивільною адміністрацією м. Мар`їнка та села Побєда Мар`їнського району Донецької області (а.с.23,29).
Так, в акті обстеження технічного стану житлового будинку, виданому Військово-цивільною адміністрацією м. Мар`їнка та села Побєда Мар`їнського району Донецької області 22 листопада 2016 року  № 312, зазначено, що повторно постраждав житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 в наслідок АТО , 14 листопада 2016 року та встановлено, що частково пошкоджена шиферний дах житлового будинку (220 листів шиферу, 15 рулонів руберойду, 10 рулонів утеплювача, 150мм х 50 мм – 50 шт. дерев`яного брусу, 100х200 мм дерев`яного брусу – 6 шт., 3м3 дошки шалевки; розбиті 4 пластикових вікна, розбиті 3 пластикових міжкімнатних дверей та 2 металевих дверей; пошкоджено 70 кв.м. облицювальної полової плитки; розбита пластикова обшивка 90 кв.м; розбита облицювальна цегла – 2500 шт.; пошкоджені 2 зовнішніх трьохфазних прибори з обліку електроенергії (а.с.29).
В акті обстеження технічного стану житлового будинку, виданому Військово-цивільною адміністрацією м. Мар`їнка та села Побєда Мар`їнського району Донецької області 11 травня 2017 року  № 570, зазначено, що в результаті прямого попадання сталося загорання покровлі житлового будинку. Покрівля вигоріла повністю, обвалилося стельове покриття, пошкоджено ряд кімнат житлового будинку. Пошкоджено покриття підлоги. У житловому будинку розбиті всі пластикові вікна і двері (міжкімнатні та вхідні). Внаслідок пожежі постраждало все особисте майно. Через значні пошкодження житловий будинок не придатний для подальшого проживання та вимагає проведення відновлюваних робіт (а.с.23). 
В акті про пожежу від 11 червня 2016 року зазначено, що пожежею, яка виникла 08 серпня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , знищена покрівля та перекриття на площі 177,9 кв.м., підлога та стеля в будинку закопчені вогнем та пошкоджено конструктивні елементи житлового будинку.Встановлена причина пожежі : влучення ВНП  (а.с.28).
08 жовтня 2016 року та 12 жовтня 2016 року ,в ЧЧ Мар*їнського ВП зареєстрована заява позивача,який мешкає за адресою АДРЕСА_1 про те,що 08 жовтня 2016 року вночі та 11 жовтня 2016 року приблизно о 21 год.00 хв. під час обстрілу м.Мар*їнка пошкоджено вказаний будинок, вказані заяви зареєстровані ЖЄО № 3985 від 08 жовтня 2016 року та   ЖЄО № 4030 від 12 жовтня 2016 року та внесені до ЄРДР №№ 12016050690001328, 12016050690001351, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.258 ч.1 КК України  (а.с.30,31).
Внаслідок влучення снаряду,під час артобстрілу ,в будинок позивача, також зареєстровані заяви ЖЄО № 3111 від 08 серпня 2016 року ,ЖЄО № 3086 від 06 серпня 2016 року,ЖЄО № 3088 від 06 серпня 2016 року,ЖЄО № 3012 від 01 серпня 2016 року,ЖЄО № 2897 від 24 липня 2016 року ,ЖЄО № 555 від 16 лютого 2016 року та внесення до ЄРДР №№ 12016050690001029, 12016050690001023, 12016050690001000, 12016050690000946,12016050690000180 -15 лютого 2016 року, 12015050690001819 -20 листопада 2015 року,12016050690001533- 15 листопада 2016 року, 12016050690000252 -01 березня 2016 року, 12016050690000184 -16 лютого 2016 року, 12916050690000713 - 12 червня 2016 року,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.258 ч.1 КК України (а.с.32,33,34,35,36,37,38,39,40,41). 
Позивач обґрунтовував розмір завданої йому шкоди у розмірі 1 938 576,30 грн опосередкованою вартістю знищеного будинку,виходячи з наказу Міністерства регіонального розвитку,будівництва та житлово-комунального господарства України  від 03 травня 2017 року № 102 « Про показники опосередкованої вартості спорудження житла за регіонами України «,зокрема по Донецькій області,де вартість 1 кв.м. загальної площі будинку (з урахуванням ПДВ ),затверджена 10 897 грн,згідно технічного паспорту,загальна площа будинку позивача складає 177,9 кв.м.( 177,9 кв.мх 10 897 грн=1 938 576,30 грн),керуючись ч.10 ст.86 Кодексу цивільного захисту України та ст.1 Першого протоколу до Конвенції.
Частково задовольняючи позов,суд першої інстанції виходив з того,що факт заподіяння шкоди позивачу є доведеним,та враховуючи обґрунтування позову,а саме відсутність компенсації завданої шкоди впродовж тривалого часу та не відновлення житла, відсутність на момент виникнення спірних правовідносин спеціального порядку відшкодування за пошкоджене внаслідок терористичного акту житла; нездатність держави захищати власність у розумінні ЄСПЛ,позивач має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного матеріального та процесуального обов*язку за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції. 
Апеляційний суд погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції та не приймає до уваги доводи апеляційної скарги , оскільки як вбачається з матеріалів справи, суд правильно встановив правовідносини, які склалися між сторонами і надав їм належну оцінку.
Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Позовна заява ОСОБА_1   мотивована, зокрема й тим, що він не отримав  від держави відшкодування за пошкодження (знищення) під час терористичного акту його майна, на яке він, на його думку, має право згідно із законодавством України. Також позивач зазначав, що право на судовий захист йому гарантовано Конституцією України, у тому числі щодо захисту права власності, а право на відшкодування шкоди передбачено статтею 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», статтею 86 Кодексу цивільного захисту України.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що посилання позивача, як на правову підставу позову, на статтю 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статтю 86 Кодексу цивільного захисту України у взаємозв`язку з негативним обов`язком держави щодо застосування статті 1 Першого протоколу до Конвенції є безпідставним.
Зобов`язання держави стосовно поваги та захисту прав людини не зникають і в умовах збройних конфліктів.
Положення преамбули Конвенції вказують на те, що Високі Договірні Сторони зобов`язалися забезпечити повагу до прав людини шляхом гарантії цих прав. Гарантування прав людини з боку держави може здійснюватися як активними діями, так і утриманням від вчинення будь-яких дій. Така діяльність держави по гарантуванню прав людини пов`язана з видами зобов`язань з боку держав-учасниць Конвенції, якими є негативні та позитивні.
Негативні зобов`язання - це зобов`язання держави утримуватися від втручання в права та свободи, а позитивні зобов`язання - навпаки, тобто держава повинна щось зробити, вчинити певні дії, щоб особа могла скористатися своїми правами за Конвенцією. Це, наприклад, може включати в себе прийняття законодавства, що допоможе забезпечити користування гарантованими Конвенцією правами, або забезпечення реальних умов для реалізації прав.
Так, за певних обставин захистом статті 1 Першого протоколу до Конвенції може користуватися легітимне очікування (legitimate expectation) успішної реалізації майнових прав (право вимоги). Для того, щоб «очікування» було «легітимним», воно має бути заснованим на нормі закону або іншому правовому акті, такому як судове рішення, пов`язаному із майновим інтересом (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 28 вересня 2004 року у справі «Копецький проти Словаччини» (Kopecky v. Slovakia), заява № 44912/98, § 49-50).
Тобто, особа, яка має майновий інтерес, може розглядатись як така, що має «легітимне очікування» успішної реалізації її права вимоги (зокрема, відшкодування державою шкоди) у сенсі статті 1 Першого протоколу до Конвенції, коли для цього інтересу є достатні підстави у національному законодавстві.
Частина 1 статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» передбачає спеціальне правило, відповідно до якого відшкодування шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, провадиться за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до закону і з наступним стягненням суми цього відшкодування з осіб, якими заподіяно шкоду, в порядку, встановленому законом. Крім того, у порядку, визначеному законом, провадиться відшкодування шкоди, заподіяної терористичним актом організації, підприємству або установі (частина 2 статті 19 вказаного Закону).
З огляду на зміст вказаних положень реалізація права на отримання зазначеного відшкодування поставлена у залежність від існування компенсаційного механізму, що має бути встановлений в окремому законі. Закон, який регулює порядок відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету України шкоди, заподіяної терористичним актом об`єктам нежитлової нерухомості громадян, відсутній як на час виникнення спірних правовідносин, так і на час розгляду справи судами.
При цьому у законодавстві України відсутня не тільки процедура виплати означеного відшкодування (див. для порівняння mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 24 квітня 2014 року у справі «Будченко проти України» (Budchenko v. Ukraine), заява № 38677/06, § 42), але й чіткі умови, необхідні для заявлення майнової вимоги до держави про надання такого відшкодування (див. mutatis mutandis ухвалу ЄСПЛ щодо прийнятності від 30 вересня 2014 року у справі «Петльований проти України» (Petlyovanyy v. Ukraine, заява № 54904/08).
Крім того, відповідно до частини 8 статті 86 і частини 3 статті 89 Кодексу цивільного захисту України постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 947 був затверджений Порядок надання та визначення розміру грошової допомоги або компенсації постраждалим від надзвичайних ситуацій, які залишилися на попередньому місці проживання (далі - Порядок), який викладений у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 10 липня 2019 року № 623.
На підставі викладеного апеляційний суд доходить висновку, що передбачене у статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» право на відшкодування відповідно до закону шкоди, заподіяної громадянам терористичним актом, не породжує легітимного очікування на отримання від держави України такого відшкодування за пошкоджений у період проведення антитерористичної операції житловий будинок.
Отже, право на отримання за рахунок держави компенсації за шкоду, заподіяну у період проведення антитерористичної операції внаслідок пошкодження під час терористичного акту належного позивачу на праві власності житлового будинку, не має у законодавстві України такої юридичної основи, що дає змогу визначити конкретний майновий інтерес позивача.
Статтею 86 Кодексу цивільного захисту України регламентує забезпечення житлом постраждалих внаслідок надзвичайних ситуацій і встановлює умови як такого забезпечення, так і його заміни грошовою компенсацією. Тому припис частини 10 вказаної статті (який передбачає, що розмір грошової компенсації за зруйновану або пошкоджену квартиру (житловий будинок) визначається за показниками опосередкованої вартості спорудження житла у регіонах України відповідно до місцезнаходження такого майна) не можна застосувати безвідносно до інших приписів цієї статті, зокрема частини дев`ятої, яка передбачає умовою забезпечення житлом постраждалого або виплати грошової компенсації за рахунок держави добровільне передання постраждалим зруйнованого або пошкодженого внаслідок надзвичайної ситуації житла місцевим державним адміністраціям або органам місцевого самоврядування, суб`єктам господарювання).
Кодекс цивільного захисту України не покладає тягар виплати відшкодування винятково на державу, але й передбачає існування страхування у сфері цивільного захисту, метою якого, зокрема, є страховий захист майнових інтересів суб`єктів господарювання і громадян від шкоди, яка може бути заподіяна внаслідок надзвичайних ситуацій, небезпечних подій або проведення робіт із запобігання чи ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій (пункт 1 частини 1 статті 49 цього Кодексу). Відшкодування матеріальних збитків постраждалим здійснюються за рахунок не заборонених законодавством джерел, зокрема коштів за договорами добровільного страхування, укладеними відповідно до законодавства про страхування (пункт 3 частини 3 статті 84 Кодексу цивільного захисту України).
Отже, вимоги позивача про відшкодування шкоди за пошкоджене під час терористичного акту майно на підставі статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статті 86 Кодексу цивільного захисту України є безпідставними, проте позивач має право на компенсацію від держави за невиконання державою свого позитивного обов`язку за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, як вірно зазначив суд першої інстанції.
Відповідно до статті 1 Конвенції Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.
Стосовно права, гарантованого статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, такі позитивні обов`язки згідно з практикою ЄСПЛ можуть передбачати певні заходи, необхідні для захисту права власності, а саме: у матеріальному аспекті держава має забезпечити у своїй правовій системі юридичні гарантії реалізації права власності (превентивні обов`язки) та засоби правового захисту, за допомогою яких потерпілий від втручання у це право може його захистити, зокрема, вимагаючи відшкодування збитків за будь-яку втрату (компенсаційні обов`язки) (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ від 3 квітня 2012 року у справі «Котов проти Росії» (Kotov v. Russia), заява № 54522/00, § 113); у процесуальному аспекті, хоча стаття 1 Першого протоколу до Конвенції.
Закон, який регулює порядок відшкодування за рахунок коштів Державного бюджету України шкоди, заподіяної пошкодженням майна внаслідок терористичного акту, відсутній як на момент виникнення спірних правовідносин, так і на момент розгляду справи судами (позитивний матеріальний обов`язок).
Оскільки Конвенція покликана захищати права, які є практичними й ефективними, порушення державою будь-якого з конвенційних обов`язків може зумовлювати необхідність присудження за це компенсації. Така компенсація може мати різні форми та встановлюватися, зокрема, залежно від виду порушення (рішення ЄСПЛ від 29 червня 2004 року щодо суті та від 13 липня 2006 року щодо справедливої сатисфакції у справі «Доган та інші проти Туреччини» (Dogan and Others v. Turkey), заява № 8803-8811/02 й інші; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Чірагов та інші проти Вірменії» (Chiragov and Others v. Armenia), заява № 13216/05, § 188-201; рішення ЄСПЛ від 16 червня 2015 року щодо суті у справі «Саргсян проти Азербайджану» (Sargsyan v. Azerbaijan), заява № 40167/06, § 152-242).
Відсутність у законодавстві України відповідних положень щодо надання компенсації (грошової допомоги) власникові об`єкту житлової нерухомості, пошкодженого при проведенні антитерористичної операції, не перешкоджає особі, яка вважає, що стосовно її права власності на таке майно певний позитивний обов`язок не був виконаний, вимагати від держави компенсації за невиконання такого обов`язку на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).
Засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці; використанню засобів захисту не повинні невиправдано та необґрунтовано перешкоджати дії чи бездіяльність органів влади держави-відповідача.
До подібних правових висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2019 року у справі № 265/6582/16-ц, провадження № 14-17цс19, які відповідно до ст. 263 ЦПК України повинні враховуватись судами при виборі і застосуванні норм права.
Відповідно до статті 5 ЦПК України здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
При цьому правовою підставою для виплати компенсації, а не майнової чи моральної шкоди, є не положення статті 19 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статті 86 Кодексу цивільного захисту України, а невиконання державою позитивного обов`язку розробити спеціальний нормативно-правовий акт щодо надання грошової допомоги та відшкодування шкоди особам, які постраждали під час проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях, на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Саме таких правових висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 25 березня 2020 року у справі № 757/61954/16-ц та в постанові від 18 березня 2020 року у справі № 243/11658/15-ц.
Таким чином, суд першої інстанції вірно встановив, що відповідно до акту обстеження  від 22 листопада 2016 року № 312 та 11 травня 2017 року № 570 , житло позивача було пошкоджено у результаті терористичного акту під час артилерійського обстрілу м.Мар*їнка Мар*їнського району Донецької області  . Станом на час розгляду справи досудове розслідування у кримінальному провадженні,в якому позивач був  залучений  потерпілим  через пошкодження його житлового будинку, тривало. За наведених обставин у позивача виникло право на отримання від Держави компенсації згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги представника відповідача – Держави України в особі Кабінету Міністрів України ,від імені якого діє Східне межрегіональне управління Міністерства юстиції (м.Харків), ОСОБА_2 , що судом першої інстанції надано неналежну оцінку наявним в матеріалах справи доказам.
Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Та відповідно до ч.3, 4 ст. 12 та ст. 81 ЦПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом;кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК).
Таким чином, при з`ясуванні, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, суд повинен виходити з принципу змагальності цивільного процесу, за яким кожна сторона несе обов`язки щодо збирання доказів і доказування тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, якщо інше не встановлено процесуальним законом.
Поняття доказів розкрито у частині першій статті 76 ЦПК України. Так, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, що мають значення для вирішення справи.
За змістом ст. ст. 77, 78 ЦПК України належними є докази, що містять інформацію щодо предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 89 ЦПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
За положеннями ч. 4 ст. 12 ЦПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє в реалізації ними прав, передбачених кодексом. У відповідності до вимог процесуального права, сторонам роз`яснено обов`язок надати докази на підтвердження зазначених ними обставин.
Між тим, відповідачем по справі не надано належних, допустимих і достовірних доказів, що спростовують наведені позивачем обставини руйнування належного йому на праві власності нерухомого майна.
Втратою майна в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є не тільки фізичне знищення майна, а і позбавлення можливості мирно володіти своїм майном, що є правовою підставою для виплати компенсації за невиконання державою свого позитивного обов`язку.
Також, апеляційний суд погоджується з розміром компенсації, яку присудив суд першої інстанції, оскільки вона є оціночним поняттям та при встановленні зазначеного розміру суд першої інстанції врахував наведені позивачем докази, розмір і характер шкоди, що були заподіяні позивачу через невиконання Державою свого обов`язку з захисту його прав, передбачених Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. 
            Правовою підставою для виплати компенсації, а не шкоди, є не положення Закону України «Про боротьбу з тероризмом» та статті 86 Кодексу цивільного захисту України, а невиконання державою позитивного обов`язку розробити спеціальний нормативно-правовий акт щодо надання грошової допомоги та відшкодування шкоди особам, які постраждали під час проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях, на підставі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.У зв*язку з чим ,суд апеляційної інстанції відхиляє доводи  апеляційної скарги. 
          При цьому, апеляційний суд виходить із того, що згідно з частиною першою статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
         Необхідність встановлення компенсаційного механізму за пошкоджене/зруйноване майно в умовах збройного конфлікту підтверджена у численних рішеннях ЄСПЛ (зокрема, рішення у справах: «Лоїзіду проти Туреччини» від 18 грудня 1996 року, заява № 15318/159; «Кіпр проти Туреччини» від 10 травня 2001 року, заява № 25781/94, «Чірагов та інші проти Вірменії» від 16 червня 2015 року, заява № 13216/05, «Саргсян проти Азербайджану» від 16 червня 2015 року, заява № 40167/06).
         У справі «Докіч проти Боснії та Герцеговини» (рішення ЄСПЛ від 27 травня 2010 року, заява № 6518/04) ЄСПЛ підкреслив, що заявник чітко виразив погодження на компенсацію замість реституції і, таким чином, отримав право на відповідну суму. ЄСПЛ також констатував відсутність компенсаційної схеми, яка відповідає стандартам та практиці цього Суду, а розмір запропонованої Урядом компенсації за 1 кв. м визнав занадто малим, застосувавши критерій «ринкової вартості майна».
          На підставі цієї практики ЄСПЛ, яка є сталою, а відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вона є джерелом права в Україні, так само виникають легітимні очікування щодо отримання компенсації за пошкоджене/зруйноване майно в результаті проведення антитерористичної операції, а мовою ЄСПЛ - збройного конфлікту на території, підконтрольній уряду України.
         В будь-якому випадку, апеляційний суд  вважає, що, коли в обставинах цієї справи стоїть питання у застосуванні концепції легітимних очікувань особи чи позитивних зобов`язань держави, перевагу мають позитивні зобов`язання держави.
         Обов`язком Верховного Суду є формування практики, заповнення прогалин у законодавстві, дотримуючись принципу верховенства права та пріоритетності захисту прав людини. 
         Суд першої інстанції  застосував норми права з урахування висновків, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах,викладених у  постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 04 березня 2020 року у справі № 237/557/18-ц, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 лютого 2020 року у справі № 423/2245/16-ц та від 27 травня 2020 року   у справі № 242/1676/17 (провадження № 61-16126св18),а тому доводи скаржника  щодо невірного тлумачення судом норм права, відхиляються судом апеляційної інстанції. 
          Визначаючи розмір такої компенсації за принципом розумності та справедливості,суд першої інстанції, враховуючи фактичні обставини справи, використовуючи дискреційні повноваження та із урахуванням наведеної вище практики ЄСПЛ, дійшов правильного висновку,що ОСОБА_1 , як власник зруйнованого терористичним актом під час проведення антитерористичної операції житлового будинку  ,має  право на стягнення за рахунок держави грошової компенсації у розмірі 120 000 грн за відсутність компенсації завданої шкоди впродовж тривалого часу та не відновлення житла ; відсутність спеціального порядку відшкодування за пошкоджене внаслідок терористичного акту майно; нездатність держави захищати власність у розумінні ЄСПЛ; відсутність належного розслідування випадку заподіяння шкоди у розумінні ЄСПЛ за встановленого у відповідному кримінальному провадженні факту пошкодження внаслідок терористичного акту будинку .
      При  цьому відповідач розміру компенсації не спростував, не навів свого розрахунку.
      Загалом доводи відповідача, наведені в апеляційній скарзі, є аналогічними доводам, викладеним у відзиві на позовну заяву, зводяться до переоцінки доказів та були предметом дослідження й належної оцінки судом першої інстанції.
       Враховуючи повноваження Кабінету Міністрів України в системі суб`єктів боротьби з тероризмом, забезпечення її необхідними силами, засобами та ресурсами, саме Кабінет Міністрів є належним відповідачем.
     Вказаний висновок ґрунтується на системному зв`язку між ст.48 ЦПК України щодо держави як сторони у цивільному процесі та ст.4 Закону України «Про боротьбу з тероризмом».
    Рішенням Європейського суду з прав людини від 08 січня 2004 року у справі Айдер та інші проти Туреччини (AyderandOthersv.Turkey) передбачено, що відповідальність держави носить абсолютний характер і має об`єктивну природу, засновану на теорії соціального ризику (socialrisk). Таким чином, держава може бути притягнута до відповідальності з метою компенсації шкоди тим, хто постраждав від дій невстановлених осіб або терористів, коли держава визнає свою нездатність підтримувати громадський порядок і безпеку або захищати життя людей і власність. (п.70). При цьому, на думку Європейського суду, відсутність об`єктивного і незалежного розслідування випадку заподіяння шкоди є самостійною підставою відповідальності держави за дії своїх органів та їх посадових осіб.
       Механізм представництва держави зумовлюється її внутрішньою побудовою: у цивільних відносинах носієм цивільних прав та обов`язків є держава, а виразником державного інтересу правомочні та зобов`язані особи. Виступаючи стороною у цивільній справі, держава є носієм цивільних процесуальних прав та обов`язків, у той час як виразником інтересів держави в суді та безпосередніми учасниками відповідних правовідносин виступають уповноважені державою суб`єкти - органи державної влади, організації, посадові особи, яким держава делегує свої права та обов`язки, що закріплюються в нормативних правових документах. Враховуючи повноваження Кабінету Міністрів в системі суб`єктів боротьби з тероризмом, апеляційний суд  вважає, що Кабінет Міністрів, як представник відповідача визначений правильно.
       Відповідачем у суді від імені держави повинні виступати і представники Державної казначейської служби. Підставою для  залучення є її повноваження, для безспірного стягнення, у справах про відшкодування шкоди за рахунок держави. 
         Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
        Оскаржене судове рішення відповідає критеріям обґрунтованості судового рішення, а доводи апеляційної скарги носять характер незгоди із рішенням суду, були предметом обговорення в суді першої інстанції, і правильність висновків суду не спростовують.
        Порушень процесуального права, які б були підставою для скасування оскарженого рішення, апеляційним судом також не встановлено.
        Таким чином, апеляційний суд  вважає, що судове рішення ухвалене з додержанням вимог матеріального і процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не відносяться до тих підстав, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення відносно скасування чи зміни оскарженого рішення, і на висновки суду не впливають, тому в їх задоволенні належить відмовити на підставі статті 375 ЦПК України.
Відповідно до положень частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки оскаржуване судове рішення залишено без змін, а апеляційна скарга - без задоволення, питання про розподіл судових витрат апеляційний суд не вирішує.
Керуючись ст.ст. 374,375,381,382  ЦПК України, апеляційний суд –

                                                                   П О С Т А Н О В И В  :

Апеляційну скаргу особи, яка діє від імені Кабінету Міністрів України, ОСОБА_2 – залишити без задоволення.

Рішення Мар`їнського районного суду Донецької області від 08 липня 2020 року – залишити без змін.

             Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
             Повний текст постанови складений 10 березня 2021 року. 

Судді: