25.02.21
22-ц/812/149/21
Провадження № 22-ц/812/149/21         Доповідач апеляційної інстанції-Данилова О.О. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року                                             м. Миколаїв
                                                                                   справа № 490/2556/18
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
       головуючого Данилової О.О.,
       суддів: Коломієць В.В., Шаманської Н.О., 
       із секретарем Андрієнко Л.Д.
переглянувши в апеляційному порядку цивільну справу за позовом 
ОСОБА_1 
до Миколаївського академічного художнього російського драматичного театру 
про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою 
Миколаївського академічного художнього російського драматичного театру
на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва, ухвалене 13 листопада 2020 року суддею Черенковою Н.П. в приміщенні цього ж суду (повне рішення складено 13 листопада 2020 року),
У С Т А Н О В И В:
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулась з позовом до Миколаївського академічного художнього російського драматичного театру (далі МАХРДТ) про захист трудових прав.
Позивачка зазначала, що вона працювала на посаді заступника директора – художнього керівника МАХРДТ. 28 лютого 2018 року наказом №40-К її звільнено з цієї посади у зв`язку зі скороченням штату працівників та відмовою від переведення на іншу роботу за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП. Проте звільнення проведено з чисельними порушеннями трудового законодавства, а саме, ніяких змін в організації виробництва та праці, які б супроводжувались скороченням чисельності або штату працівників, не відбулося; запропоновані їй вакантні посади не відповідали фаху, ступеню освіти та стану здоров`я, (інвалідність 2 групи), їй не запропоновано інші посади; не було враховано переважне право на залишення на роботі та її стаж роботи (23 роки); не врахована відмова профспілкової організації від надання згоди на звільнення від 23 лютого 2018 року, а рішення профспілки від 25 лютого 2018 року прийнято лише половиною від присутніх на засіданні, що робить його нелегітимним. Попередні дії керівництва театру (оголошення доган) також свідчать про систематичне створення штучних умов для звільнення саме її.
Посилаючись на порушення її трудових прав, ОСОБА_1 просила визнати незаконним та скасувати наказ №40-к від 28 грудня 2017 року, поновити її на посаді заступника директора - художнього керівника МАХРДТ та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Представник ОСОБА_2 позов не визнав, заперечуючи порушення трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 , в тому числі й порядку вивільнення. Відповідач наголошував, що скорочення посади, яку займала ОСОБА_1 , ґрунтувалось на наказі №199 управління культури, національностей та релігії Миколаївської облдержадміністрації від 7 листопада 2017 року щодо упорядкування штатної численності працівників бюджетних установ. У період грудня 2017 року - лютого 2018 року в установі мали місце зміни в організації виробництва (зміни у структурі та штатному розкладі), які призвели до скорочення посади заступника директора – художнього керівника, що було узгоджено з профспілковою організацією театру. Згода профспілки на звільнення керівного складу установи не потрібна. Гарантії щодо врахування переважного права на залишення на роботі не могли бути застосовані, оскільки стаж роботи враховується лише рівній кваліфікації та продуктивності, яка визначається роботодавцем, а до того ж скорочувалась посада, яку займав лише один працівник – ОСОБА_1 . 
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Скасовано наказ № 40-к від 28 лютого 2018 року про звільнення ОСОБА_1 , яку поновлено на посаді заступника директора - художнього керівника МАХРДТ з 28 лютого 2018 року. Стягнуто з МАХРДТ на користь ОСОБА_1 99 454,50 грн. (без врахування податків) за період з 01 березня 2018 року по 31 березня 2019 року, та на користь держави 3 593,82 грн. судового збору. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць.
Судове рішення мотивовано тим, що при звільненні ОСОБА_1 за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП роботодавець порушив вимоги трудового законодавства щодо порядку вивільнення працівників, а саме при наявності декількох посад заступників директора-художнього керівника (3 од.) не вирішив питання щодо переважного права на залишення на роботі позивачки; не запропонував їй всіх вакантних посад у театрі протягом всього часу між попередженням та звільненням; не виконав приписів Колективного договору щодо проведення необхідних узгоджень змін в організації з профспілковим органом; а тому порушив вимог статті 492 ч.3 КЗпП, що є підставою для застосування правил статті 235 КЗпП.
В апеляційній скарзі МАХРДТ просив рішення скасувати та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 . Апелянт посилався на ті ж обставини, на яких ґрунтувалось заперечення проти позову; вважав невірною оцінку судом зібраних доказів, а його рішення – необґрунтованим. Відповідач наголошував, що позивачка займала посаду заступника керівника, а тому з врахуванням приписів статті 43-1 КЗпП України згода профспілкового комітету на її звільнення не потрібна; підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис, а наказ про зміни штатного розпису ОСОБА_1 , не оскаржувала; позивачка не має переважного права на залишення на роботі при вивільненні за приписами статті 42 КЗпП, а всі наявні вакантні посади як на час попередження, так і на час звільнення їй пропонувались. 
Правом відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не скористалась.
В судове засідання апеляційного суду позивачка ОСОБА_1 не з`явилась, про час та місце судового засіданні повідомлена належним чином. Справу розглянуто за участю представника позивачки – адвоката Павловича Є.В. та представника відповідача – адвоката Толпекіна А.А.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог  апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного. 
Так, відповідно до пункту 3 статті 64 Господарського Кодексу підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
За правилами пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва й праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП).
Порядок вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та порядок врахування переважного права працівника на залишення на роботі встановлено статтями 42, 49-2 КЗпП.
За статтею 49-2 КЗпП  про наступне вивільнення працівник персонально попереджається не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини 1  статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації;  чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення (пункт 19 постанови Пленуму ВСУ №9 від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів»).
Перелік умов застосування переважного права на залишення на роботі та коло осіб, які таке право мають, передбачений статтею 42 КЗпП.
За змістом статті 42 КЗпП  коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
Статтею 43-1 КЗпП  встановлено перелік випадків, коли звільнення працівника може бути проведено без згоди профспілки. Так, відповідно до пункту 6 частини 1 цієї статті розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації допускається у випадку звільнення, зокрема, заступника керівника підприємства, установи, організації.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Під незаконним звільненням слід розуміти, як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.

З матеріалів справи вбачається, що МАХРДТ є закладом культури, заснованим на спільній власності територіальної громади, має статус юридичної особи та діє на підставі Статуту. 
За пунктом 11.3 Статуту до повноважень директора віднесено право самостійно визначати структуру, кошторис, штатний розпис театру в установленому законом порядку в межах визначеної граничної чисельності та фонду оплати праці його працівників, призначати на посади та звільняти з посад своїх заступників, розподіляючи функції та повноваження між ними згідно з вимогами чинного законодавства, затверджувати їх посадові інструкції.
У театрі діяв Колективний договір, укладений між роботодавцем та первинною профспілковою організацією на 2017-2019 роки, схвалений загальними зборами трудового колективу 24 червня 2016 року, та на 2018-2020 роки, схвалений зборами 31 січня 2019 року (а.с.234 том 1, 118-142 том 2).
За положеннями Колективного договору (в обох редакціях) питання щодо змін в організації праці та трудових прав працівників мають вирішуватись роботодавцем за узгодженням з профспілковою організацією ( 2.4, 2.7, 2.9, 2.11 в редакції 2016 року та пункти 2.2.2, 2.21.9, 2.2.10 в редакції 2018 року).
ОСОБА_1 знаходилась у трудових відносинах з МАХРДТ з лютого 1995 року, а з 13 травня 2017 року займала посаду заступника директора-художнього керівника (а.с.25 том 1).
Штатний розпис (структура) МАХРДТ, який діяв з 28 квітня 2017 року, передбачав 148 штатних посад працівників театру, в тому числі 17 посад адміністративно-керівного складу, до яких віднесено посаду заступника директора – художнього керівника, яку займала ОСОБА_1 (а.с.115,121 том 1).
Структура МАХРДТ, введена в дію з 1 грудня 2017 року, передбачала 19 посад адміністративно-керівного персоналу, в тому числі нові посади діловода та провідного фахівця з комп`ютерної графіки (а.с.68 том 1).
7 листопада 2017 року наказом №199 управління культури, національностей та релігії Миколаївської облдержадміністрації (далі – Управління) керівникам закладів культури наказано розробити та затвердити заходи щодо упорядкування штатної чисельності працівників бюджетних установ та оптимізації витрат (а.с. 37-38 том 1).
1 грудня 2017 року директором – художнім керівником театру затверджено нову структуру посад з 1 березня 2018 року, якою при збереженні загальної численності працівників та адміністративно-керівного персоналу зі штату виключено посаду заступника директора-художнього керівника (яку займала ОСОБА_1 ) та додано посаду провідного юрисконсульта (а.с.118-120 том 1). Штатний розпис МАХРДТ за цією структурою затверджено начальником Управління 19 грудня 2017 року (а.с.127-135 том 1).
Того ж числа, 1 грудня 2017 року, директор - художній керівник ОСОБА_2 письмово звернувся до профкому театру з листом, в якому обґрунтовував необхідність проведення змін в організації (внесення змін до штатного розпису), а саме скорочення посади заступника директора-художнього керівника, посадові обов`язки якого дублюються посадовими обов`язками завідуючого господарством, а також необхідність введення нової посади провідного юрисконсульта (а.с.39-40 том 1).
Розгляд повідомлення роботодавця профспілковим комітетом у період з 1 грудня 2017 року по 23 лютого 2018 року не проводився.
28 грудня 2017 року наказом № 182-К затверджено штатний розпис МАХРДТ з 1 березня 2018 року, який не включав посади заступника директора-художнього керівника (а.с. 41 том 1).
29 грудня 2017 року ОСОБА_1 повідомлено про майбутнє звільнення (з 1 березня 2018 року) і запропоновані вакантні посади (а.с.42).
14 лютого 2018 року ОСОБА_1 повторно запропоновані вакантні посади (а.с.43 том 1).
23 лютого 2018 року профспілковим комітетом МАХРДТ розглянуто питання щодо наступних змін в організації праці та трудових правах членів колективу з внесенням пропозицій (а.с.45-46 том 1).
25 лютого 2018 року профспілковий комітет узгодив реорганізацію структури установи - скорочення посади заступника директора-художнього керівника (з загальногосподарської діяльності) (а.с.50-52 том 1).
28 лютого 2018 року наказом №40-к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора – художнього керівника у зв`язку з скороченням штату працівників та відмовою від переведення на іншу роботу (а.с.53).

При встановленні підстав для застосування роботодавцем правил пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП, апеляційний суд перевіряє дійсність проведення МАХРДТ у період грудня 2017- лютого 2018 років змін в організації виробництва та праці.
Під змінами в організації виробництва і праці розуміються, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, а також скорочення чисельності та штату працівників.
Одним з окремих випадків зміни в організації виробництва і праці пункт 1 ст. 40 КЗпП України визнає скорочення штату або чисельності працівників хоча б на одну штатну одиницю. Змінами в організації виробництва вважається раціоналізація робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо (пункт 10 Постанови). Відповідними змінами, наприклад, є скорочення однієї посади та доручення виконання цієї роботи іншим працівникам у порядку суміщення посад. При здійсненні вивільнення роботодавець має право в межах суміжних професій та посад провести перестановку працівників та перевести більш кваліфікованого працівника, з його згоди, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Проте, це є правом роботодавця, а не його обов`язком.
Зміни в організації виробництва та праці у МАХРДТ були запроваджені з грудня 2017 року на підставі наказу №199 від 7 листопада 2017 року, та полягали у скороченні посади заступника директора-художнього керівника (по загальногосподарській діяльності) та введені посади провідного юрисконсульта. Обґрунтування необхідності таких змін викладено у листі директора - художнього керівника до профкому.
Доказом дійсного запровадження таких змін є затвердження нової структури посад з 1 березня 2018 року (без посади заступника директора –художнього керівника); штатний розклад МАХРДТ з 1 березня 2018 року , затверджений начальником Управління 19 грудня 2017 року; прийом на роботу на посаду провідного юрисконсульта працівника.
Посадові обов`язки, які відповідали посаді заступника директора-художнього керівника до звільнення позивачки, виконує завідуючий господарством, посадові обов`язки якого мали спільні ознаки з обов`язками заступника (а.с.39-40, 159 том 2).
Збереження загальної кількості штату працівників та незмінність фонду оплати праці, само по собі, не може доводити відсутність змін в організації виробництва та праці, оскільки, як зазначено вище, такі зміни можуть стосуватись і перерозподілу обов`язків працівників, скорочення одних посад та одночасне введення інших. 
Факт зміни штатного розпису позивачка ОСОБА_1 не заперечувала.
Обговорення доцільності скорочення посади, яку займала позивачка, та введення посади провідного юрисконсульта в установі виходить за межі повноважень суду.
Отже, на підставі встановлених обставин апеляційний суд дійшов висновку, що у період грудня 2017 –лютого 2018 років у театрі дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, що призвело до скорочення посади заступника директора –художнього керівника, яку займала ОСОБА_1 .
Посилання представника позивачки на постанови Верховного Суду (КЦС) від 11 грудня 2019 року (справа № 569/9913/18), від 27 квітня 2020 року (справа №161/19928/17), в яких підкреслена необхідність встановлення судом доказів запровадження змін в організації виробництва та праці, таких висновків апеляційного суду не спростовує.
Фактичні обставини, викладені у постанові від 31 жовтня 2019 року (справа №200/1562/18), є суттєво відмінними від обставин цієї справи, що свідчить і про відмінність висновків. 

Апеляційним судом також встановлено дотримання відповідачем вимог частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП щодо заходів з працевлаштування працівника. 29 грудня 2017 року та 14 лютого 2018 року ОСОБА_1 пропонувались посади, які були вакантні станом на цей час, від яких позивачка відмовилась (а.с.42,43, 219, 200 том 1). 
При цьому не може вважатись переконливим посилання представника позивача на те, що позивачці мали запропонувати і посаду провідного майстра сцени, яка була вакантною станом на лютого 2018 року, але, порушуючи вимоги закону цього не зробили (а.с.233 том1).
Апеляційний суд дослідив кваліфікаційні вимоги до працівника за цією посадою (артист драми вищої категорії), якими є наявність почесні звання, яскрава творча індивідуальність, видатні сценічні здібності, виконання провідних ролей, широке визнання публіки тощо (а.с160-161 том2). 
Водночас, ОСОБА_1 має спеціальність культурно-освітньої роботи, а не акторську спеціальність (а.с151 том 2 ).
Правила статей 40 та 49-2 КЗпП покладають на роботодавця обов`язок запропонувати працівнику вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, або таку роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду.
Отже, відсутність пропозицій ОСОБА_1 вакантної посади провідного майстра сцени не є порушенням вимог частини 2 статті 40 та частини 3 статті 49-2 КЗпП. 
Матеріали справи не містять доказів того, що у період грудня 2017 року – лютого 2018 року відповідач мав вакантні посади, які би відповідали професії чи спеціальності ОСОБА_1 чи була інша вакантна робота, яку вона могла виконувати за своєю освітою та кваліфікацією.

Не можна погодитись і з твердженням позивачки про те, що відповідач порушив вимоги статті 42 КЗпП щодо переважного права на залишення на роботі.
Як зазначалось вище переважне право, зміст якого передбачають частини 1,2 цієї норми, визначається між тими працівниками, які займають таку ж саму посаду, яка скорочується. 
З матеріалів справи вбачається, що посаду заступника директора -художнього керівника (з питань загальногосподарської діяльності) займала лише ОСОБА_1 .
Апеляційний суд не може погодитись з твердженнями позивачки про те, що оскільки вона займала одну з трьох посад заступника директора-художнього керівника, то переважне право мало визначатись серед трьох працівників.
Зі штатних розкладів 2017-2018 років та посадових обов`язків заступників директора – художнього керівника вбачається, що всі посади мають різну назву, а саме посада «заступника директора-художнього керівника по постановочній частині» (а.с.105 том 1), посада «заступника директора –художнього керівника по організації глядача» (а.с.107 том 1) та посада заступника директора-художнього керівника», яка попередньо мала назву «заступника директора-художнього керівника з питань загальногосподарської діяльності» (а.с.110-111, 113-114 том 1). Виходячи з характеру обґрунтувань необхідності змін, скороченню підлягала саме посада «заступника директора-художнього керівника (з питань загальногосподарської діяльності)», а не будь-яка посада заступника.
Можливість переведення ОСОБА_1 , посада якої підлягала скороченню, на іншу посаду заступника (по постановочній частині, або по організації глядача), та наступне звільнення з цих посад працівників, які їх займали, є виключним правом роботодавця та судом обговорюватись не може.
Отже, апеляційний суд не вбачає підстав для висновку про порушення відповідачем вимог статті 42 КЗпП щодо переважного права позивачки на залишення на роботі.

Не може бути достатньою підставою для поновлення на роботі і посилання ОСОБА_1 на ігнорування відповідачем рішення профспілкового комітету від 23 лютого 2017 року щодо можливості скорочення посади заступника директора-художнього керівника (а.с.45 - 46 том1). 
Відповідно до положень статей 22,38 Закону «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та пункту 2.2.10 Колективного договору профспілковий комітет приймає участь в узгодженні змін в організації праці та трудових прав працівників. 
Правила статті 49-4 КЗпП також покладає на роботодавця обов`язок завчасно надати профспілці інформацію про наступні скорочення чисельності або штату працівників та проводити консультації про заходи щодо запобігання звільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення.
Проте норми трудового законодавства не містять прямої залежності рішення роботодавця щодо скорочення посад від рішення профспілкового органу з цього питання, та не передбачають негативних наслідків для власника у разі прийняття ним протилежного рішення, ніж профспілка. 
Право профспілки у вирішенні цих питань не обмежує і повноважень підприємства, установи самостійно визначати свою організаційну структуру та встановлювати чисельність працівників і штатний розпис (пункт 3 статті 64 Господарського кодексу).
З матеріалів справи вбачається, що 1 грудня 2017 року відповідач письмово інформував профспілковий комітет театру про скорочення посади заступника директора – художнього керівника, обґрунтовував доцільність змін у штатному розкладі, був присутнім на засіданні комітету 25 лютого 2017 року та давав пояснення.
Рішенням профспілкового комітету від 25 лютого 2018 року узгоджено скорочення посади, яку займала ОСОБА_1 (а.с.50-52 том1).
Виходячи з того, що ОСОБА_1 займала посаду заступника керівника, згода профспілкового комітету на її звільнення відповідно до частини 1 статті 43-1 КЗпП не передбачена.
Отже, апеляційним судом не встановлено таких порушень театром порядку узгодження з профспілковим органом питань запровадження змін в організації діяльності та праці, які були би достатніми підставами для поновлення працівника на роботі.
Оскільки місцевий суд, за позицією апеляційної інстанції, не дав оцінку всім встановленим обставинам та невірно застосував норми трудового законодавства, судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового рішення про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову.
Керуючись статями 374, 376 382 ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Миколаївського академічного художнього російського драматичного театру задовольнити.
Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 листопада 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня  прийняття, але за наявності підстав, передбачених статтею 389 ЦПК, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.

Головуючий                                        О.О.Данилова

Судді:                                                В.В.Коломієць 

Н.О.Шаманська

---------------------------------
повну постанову складено 1 березня 2021 року