СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2021 р.                                                                         Справа № 905/454/20  

      Колегія суддів у   складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є. , суддя  Радіонова О.О., 
при секретарі судового засідання Казаковій О.В.,
за участю представників сторін:
від позивача - Захаров О.С., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 5113 від 29.08.2018; ордер про надання правничої (правової) допомоги серія АН 1028406 від 23.02.2021;
від відповідача - Мендрух О.М., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН № 5037 від 25.04.2018;  дов. № 28 від 14.12.2020;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача, Дочірнього підприємства "Донецький облавтодор" відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Покровськ, Донецька область,                        (вх. №3505 Д/3) на рішення господарського суду Донецької області від 05.11.2020 (повний текст рішення складено 16.11.2020, суддя Матюхін В.І.) у справі №905/454/20 
за позовом Дочірнього підприємства "Донецький облавтодор" відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Покровськ, Донецька область, 
до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Краматорськ, Донецька область, 
про стягнення 2 236 435,97 грн,

ВСТАНОВИВ:
У березні 2020 року Дочірнє підприємство "Донецький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення фактично понесених витрат на виконання у січні-лютому 2017 року робіт із зимового утримання автомобільних доріг (очищення доріг, приготування протиожеледних матеріалів, їх навантаження, перевезення, розподілення) у сумі 2 236  435,97 грн. 
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що:
- виконання позивачем протягом січня-лютого 2017 року робіт із зимового утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області на суму 16 729 820, 51 грн були прийняті відповідачем тільки на суму 8 837 306, 34 грн, а у сплаті 7 892 514, 17 грн було відмовлено з посиланням на те, що виконання цих робіт не замовлялось та фінансування на них не виділялось; з неприйнятих і неоплачених відповідачем робіт по даній справі заявлено до стягнення лише 2 236 435, 97 грн;
- роботи із зимового утримання автомобільних доріг не передбачені договором №2-4 від 09.02.2016, тому не могли бути виконані в межах його дії, у зв`язку з чим фактично понесені витрати внаслідок вчинення підприємством дій в майнових інтересах відповідача без його доручення мають бути відшкодовані на підставі ст.ст.1158, 1160 Цивільного кодексу України. 
Рішенням господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі №905/454/20 відмовлено в задоволенні позовних вимог (т.6 а.с.189-200).
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що:
- у січні-лютому 2017 року між сторонами існували договірні правовідносини, а тому спірні роботи позивачем якщо і були виконані, то в межах строку дії  договору від 09.02.2016 №2-4, у зв`язку з чим положення ст. 1158-1160 Цивільного кодексу України, до спірних правовідносин застосовуватись не можуть;
- позивачем не доведено, які саме дії були вчинені ним в інтересах відповідача, які фактичні витрати він зазнав у зв`язку із вчиненням таких дій та яка існувала реальна небезпека майновим інтересам відповідача; 
- уклавши договір від 09.02.2016 №2-4, позивач фактично прийняв на себе обов`язок на свій ризик здійснювати протягом всього року поточний дрібний ремонт певної ділянки дороги незалежно від пори року, у зв`язку з чим узгоджені зобов`язання були прийняті відповідачем та повністю сплачені;
- питання відшкодування відповідачем як організацією, що здійснює управління автомобільним транспортом, за умови обов`язкової наявності вини матеріальної шкоди учасникам дорожнього руху, є окремим предметом дослідження в судовому порядку.
Позивач з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм чинного законодавства, просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Одночасно, в апеляційній скарзі, заявник просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що:
- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про виконання робіт у межах дії договору від 09.02.2016 №2-4, оскільки сторони погодили на майбутнє зростання суми договору на 8  837 306,34 грн;
- всі грошові кошти в межах ціни договору були використані, а максимальне збільшення суми договору вже було передбачено додатковою угодою від 16.01.2017, що свідчить про відсутність у Служби автомобільних доріг у Донецькій області права збільшувати кошторис та відповідну ціну договору;
- листи відповідача від 14.11.2016 №03-2069, від 03.02.2017 №03-210, від 09.02.2017 №12-258 підтверджують факт наміру відповідача захисту його інтересів засобами позивача, не зважаючи на те, що вказані листи не містять обсягів робіт, їх ціни, вартості, порядку оплати та інших суттєвих умов, які можуть бути розцінені як замовлення на виконання конкретно визначених робіт. 
18.12.2020 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи № 905/454/20 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Гребенюк Н.В., суддя Медуниця О.Є., суддя Радіонова О.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 апеляційну скаргу позивача, Дочірнього підприємства "Донецький облавтодор" відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на рішення господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі № 905/454/20 залишено без руху. 
З метою усунення недоліків, визначених ухвалою про залишення апеляційної скарги без руху від 23.12.2020, від скаржника на адресу Східного апеляційного господарського суду 11.01.2020 надійшла заява (вх. № 214) про усунення недоліків з доданим доказом сплати судового збору за подання апеляційної скарги, а саме - платіжне доручення від 05.01.2021 № 629 на суму 50  319,81 грн. Тобто, з наданих скаржником документів вбачається, що останнім усунуто недоліки поданої ним апеляційної скарги.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.01.2021 у цій справі поновлено позивачу, Дочірньому підприємству "Донецький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі                                    № 905/454/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача, Дочірнього підприємства "Донецький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", на рішення господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі                                   № 905/454/20. Встановлено строк до 01.02.2021 включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до нього документів іншій стороні у справі в порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України. Встановлено учасникам справи строк до 01.02.2021 включно для подання до Східного апеляційного господарського суду заяв та клопотань, що пов`язані з розглядом апеляційної скарги позивача, Дочірнього підприємства "Донецький облавтодор" відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", з доказами надіслання їх копій іншим учасникам справи. Зупинено дію рішення господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі № 905/454/20.
25.01.2021 до Східного апеляційного господарського суду від відповідача, Служби автомобільних доріг у Донецькій області, надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 929), в якому відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване судове рішення – без змін. Відповідач посилається на те, що підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором. При цьому, на переконання відповідача, матеріали справи не містять доказів звернення позивача з листами про розірвання або зміну умов договору. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.02.2021 призначено справу № 905/454/20 до розгляду на 23.02.2021 о 12:30 годині.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.02.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 15.03.2021 о 12:00 годині.
04.03.2021 до Східного апеляційного господарського суду представником відповідача подано додаткові пояснення (вх.2760), в яких він просить прийняти до уваги надані пояснення та врахувати практику Верховного суду, зокрема ухвалу Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі від 16.02.2021 у справі №905/2407/19 та постанову у справі №915/720/18, при прийнятті остаточного судового рішення.
У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 15.03.2021 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі. 
Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі №905/454/20 – без змін.
Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, представники сторін з`явились в судове засідання і висловили свої доводи і вимоги щодо апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 09.02.2016 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник) та Дочірнім підприємством "Донецький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” (підрядник) укладений договір про закупівлю послуг за державні кошти №2-4, за умовами п.1.1 якого підрядник бере на себе зобов`язання за завданням замовника своїми силами і засобами, на власний ризик виконати послуги у 2016 році “ 42.11.1 Дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (ГБН Г.1-218-182:2011, СОУ 42.1-37641918-105:2013. Послуги з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування держаного значення у Донецькій області)”.
У відповідності до умов договору підрядник приймає для надання послуг з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання мережу автомобільних доріг загального користування державного значення, які знаходяться на території підконтрольній Українській владі з урахуванням Розпорядження Кабінету Міністрів України №1085-р від 7.11.2014 року (із змінами). Підрядник забезпечує безпеку руху на переданій мережі автомобільних доріг і дорожніх споруд на них згідно Закону України “Про дорожній рух”. "Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони", затверджених постановою КМУ від 30.03.1994 №198 (зі змінами), чинного законодавства, та інших діючих стандартів, норм і правил.
Замовник передає підряднику право на поточний дрібний ремонт та експлуатаційне утримання мережу автомобільних доріг загального користування державного значення Донецької області, які знаходяться на території підконтрольній Українській владі з урахуванням Розпорядження Кабінету Міністрів України №1085-р від 7.11.2014 року (зі змінами). Мережа автомобільних доріг приведена у додатку 1 до цього договору. При зміні мережі доріг перелік доріг уточняється.
Виконання послуг здійснюється Підрядником відповідно до планів-завдань, але в межах ціни цього договору.
За умовами п.2.1 вказаного договору договірна ціна послуг, надання яких доручається підряднику, становить 59  827  528,85грн, у тому числі: ПДВ – 9  971  254,81грн.
У зв`язку з особливою специфічністю (не прогнозованістю) обсягів робіт з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування договірні ціни визначаються відповідно до п.5.3 СОУ 42.1-37641918-085:2012 "Правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд" за результатами огляду або обстеження ділянок та споруд на них, відповідно оформленими дефектними актами та планами завданнями на виконання робіт. 
Договірна ціна складається з уточнених договірних цін у розрізі значення автомобільних доріг та обслуговуючих організацій (організацій підпорядкованих підряднику структурних підрозділів (філій) або його субпідрядників). 
Договірна ціна є динамічною і визначається відповідно до вимог СОУ 45.2 - 00018112 -035:2010 (зі змінами) та СОУ 45.2 - 00018112 - 071:2011 (зі змінами), СОУ 42.1. - 37641918 - 050:2012 (зі змінами), СОУ 42.1 - 37641918-085:2012 (зі змінами).
Відповідно до п.2.2 вказаного договору ціна цього договору та обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від фактичного обсягу видатків замовника.
У разі перевищення ціни договору, пов`язані з цим витрати несе підрядник (п.2.3 договору).
Підрядник розпочинає виконання послуг з моменту укладення договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2016 (п.3.1. цього договору).
Згідно з п.3.3 договору строки виконання послуг можуть бути змінені шляхом оформлення додаткової угоди.
Сторонами цього договору у п.п. 4.1.1, 4.1.2, 4.1.5 визначено, що замовник зобов`язаний сплачувати підряднику за виконані послуги за умови наявності відповідного бюджетного фінансування, виключно в межах ціни договору; прийняти виконані послуги згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3); довести до відома підрядника порядок інформування щодо стану проїзду автомобільними дорогами, визначений "Інструкцією про порядок дій та надання інформації при виникненні надзвичайних ситуацій у сфері дорожнього господарства", затвердженою наказом Служби автомобільних доріг у Донецькій області за №1164 від 15.09.2015 року.
За умовами п.п. 4.3.1., 4.3.3. договору про закупівлю послуг за державні кошти від 09.02.2016 №2-4 ДП “Донецький облавтодор” (підрядник) зобов`язане, зокрема, забезпечити виконання послуг у строки, встановлені цим договором; виконувати послуги у відповідності до планів - завдань, затвердженої кошторисної документації та договірної ціни.
Згідно п.10.3 договору передання послуг підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом за формою КБ-2в, підписаним обома сторонами в термін не більше 5 робочих днів з дня отримання акту.  
Відповідно до п.п. 11.1, 11.2 замовник здійснює оплату виконаних послуг протягом п`ятнадцяти банківських днів з дня надходження бюджетних коштів на його рахунок на підставі акту виконаних будівельних робіт (КБ-2в) оформленим згідно п.10.3 договору. До акту приймання виконаних будівельних робіт додається довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3).
Сторони у п.11.5 цього договору погодили, що зобов`язання замовника за договором виникають при наявності відповідних бюджетних призначень, виділених бюджетних асигнувань, а оплата наданих послуг здійснюється в межах виділених бюджетних асигнувань та фактичного надходження бюджетних коштів, виключно в межах ціни договору.
Абзацом 8 п.14.3 розділу 14 договору сторонами визначено, що дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, зазначеної у договорі.
Всі зміни та доповнення до цього договору оформлюються у вигляді додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу (п.14.4 договору).
Відповідно до умов п. 16.2 цього договору строк його дії може бути змінено згідно з умовами п.14.3 цього договору.
Сторонами у п.16.1 договору погоджено строк дії договору, відповідно до якого він діє до 31.12.2016, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані послуги.

Додатком №1 до договору сторони визначили мережу автомобільних доріг загального користування державного значення у Донецькій області, які знаходяться на території підконтрольній Українській владі.
Додатком №3 до договору сторони погодили договірну ціну у розмірі 59  827 528,85грн.
06.04.2016 між сторонами правочину на виконання умов договору про закупівлю послуг за державні кошти укладена додаткова угода, за умовами якої внесено зміни до п.2.1 договору та зменшено договірну ціну до 44  186 531,71грн. (з ПДВ).
Додатковою угодою від 30.12.2016 до договору про закупівлі послуг за державні кошти від 09.02.2016 №2-4 сторони погодили вискласти п.3.1 договору в наступній редакції: “Підрядник розпочинає виконання послуг з моменту укладення договору і забезпечує їх завершення до 31.03.2017”.
Пункт 16.1 договору відповідно до умов вказаної додаткової угоди викладено в наступній редакції: “Цей договір діє до 31.03.2017, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані послуги”.
16.01.2017 між сторонами договору про закупівлю послуг за державні кошти віл 09.02.2016 №2-4 укладено додаткову угоду, відповідно до якої погоджено внести зміни до абзацу 8 п.14.3 розділу 14 договору та викласти його в наступній редакції: “Дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі”. Обсяг послуг у розмірі 20 відсотків від уточненої суми договору складає 8 837 306,34 грн.
За твердженням позивача, з яким погодився і відповідач, на суму 44 186 531,71 грн (з ПДВ), зазначену у додатковій угоді від 06.04.2016 року до договору №2-4, позивач протягом 2016 року виконав роботи з експлуатаційного утримання  автомобільних доріг у повному обсязі. 
Як зазначено позивачем у позовній заяві ним (підрядником) у період січень-лютий 2017 року були виконані роботи з утримання автомобільних доріг, що на його думку  підтверджується: довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 168  739,20грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 168  739,20грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 34  470,00грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 34  470,00грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 148  778,40грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 148  778,40грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 147 446,40грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 147  446,40грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 95  772,00грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 95  772,00грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 197  308,80грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 197    308,80грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 139   179,60грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 139  179,60грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 138  955,20грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 138    955,20грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 321  840,00грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 321  840,00грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 256  206,00грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 256  206,00грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 104 676,00грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 104    676,00грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 37  465,20грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 37  465,20грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 5  720,40грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 5  720,40грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 118    234,80грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 118    234,80грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 415   263,60грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 415  263,60грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 171  610,80грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 171  610,80грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 9  100,80грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 9  100,80грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 33  039,60грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 33  039,60грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 75  775,20грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 75  775,20грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 15  504,00грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 15  504,00грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 7  046,40грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 7  046,40грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 733  269,60грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2017 року на суму 733  269,60грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 475  580,40грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 475  580,40грн; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 388  891,20грн; актом приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2017 року на суму 388   891,20грн.
На переконання позивача, загальна сума виконаних робіт складає 16  729  820,51грн. Вказані довідки про вартість виконаних будівельних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт за січень-лютий 2017 року підписані з боку підрядника та не підписані замовником.
Як зазначає позивач, для оплати виконаних робіт позивач направив на адресу відповідача лист від 29.05.2017 №01-24/508, до якого додав акти приймання виконаних робіт за січень – лютий 2017 року на загальну суму 9 685 774,92грн (січень 2017 року – 4 278 797,20грн, лютий 2017 року – 5 406 977,72грн.).
Листом від 02.06.2017 №01.3-1328  Служба автомобільних доріг у Донецькій області повідомила, що виконання цих робіт не передбачалось договором №2-4 та додатковими угодами до нього.
Позивач, посилаючись на положення ст.1158 Цивільного кодексу України, вважає відмову замовника в оплаті фактично понесених витрат на суму 2  236 435,97 грн неправомірною, оскільки виконання аналогічних робіт на суму 8  837 306,34 грн вже було сплачено відповідачем, а відсутність фінансування не є достатньою правомірною підставою для не проведення розрахунків, у зв`язку з чим звернувся із позовом до господарського суду Донецької області.  
Обґрунтовуючи необхідність виконання спірних робіт зумовлених несприятливими погодними умовами, позивачем зазначено, що їх невиконання реально загрожувало небезпекою настання невигідних майнових наслідків для Служби автомобільних доріг у Донецькій області. На думку позивача, невиконання цих робіт загрожувало саме майновим інтересам відповідача, який на підставі Закону України “Про автомобільні дороги” є органом державного управління автомобільними дорогами загального користування в Донецькій області, а отже відшкодовує збитки користувачам автомобільних доріг, в тому числі, у випадку дорожньо-транспортних пригод, кількість яких збільшується у випадку нездійснення робіт з зимового утримання автомобільних доріг. 
Також позивач зазначає, що відповідачем у якості схвалення виконання позивачем відповідних робіт  були направлені листи від 14.11.2016 №03-2069 “Про чергування в зимовий період”, яким було зобов`язано позивача забезпечити цілодобове чергування відповідних робітників у всіх філіях та дільницях та встановити контроль за станом проїзду мостами та ділянками доріг, де в першу чергу утворюється ожеледиця; від 03.02.2017 №03-210, яким відповідач зобов`язав позивача оперативно реагувати та посилити контроль за станом дорожнього покриття – виконувати роботи попереджувального характеру згідно Єдиних правил зимового утримання автодоріг; від 09.02.2017 №12-258, яким зобов`язано ДП “Донецький облавтодор” вжити необхідних заходів щодо робіт з водовідведення поверхневих вод з проїзної частини доріг, видалення снігових валів узбіччя, прибирання від снігу автобусних зупинок, заїзних карманів відповідно до ПГ. 1-218-118:2005 “Єдині правила зимового утримання автомобільних доріг”; від 28.02.2017 №03-353/1, яким відповідач у зв`язку з настанням сприятливих умов, зобов`язав позивача призупинити чергування у зимовий період з 01.03.2017.
Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Статтею 11 Цивільного кодексу України    встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі, інші юридичні факти.
Колегія суддів зазначає, що за своєю правовою природою укладений між сторонами договір є змішаним договором - в частині поточного дрібного ремонту автомобільних доріг є договором  будівельного підряду, а в частині експлуатаційного утримання автомобільних доріг - договором про надання послуг. При цьому, зазначений у договорі такий вид робіт як “дрібний ремонт автомобільних доріг” і такий вид послуг як “експлуатаційне утримання автомобільних доріг” в договорі названі одним терміном – “послуги”.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на виконання ним протягом січня-лютого 2017 року робіт із зимового утримання автомобільних доріг (очищення доріг, приготування протиожеледних матеріалів, їх навантаження, перевезення, розподілення). При цьому, нормативно позивач обґрунтовує свій позов нормами    ст.1158 Цивільного кодексу України.
Правові, економічні, організаційні та соціальні засади забезпечення функціонування автомобільних доріг, їх будівництва, реконструкції, ремонту та утримання в інтересах держави і користувачів автомобільних доріг визначає Закон України    “Про автомобільні дороги”.
Згідно ст.1 даного Закону автомобільною дорогою є лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.
Відповідно до ст.7 Закону України    “Про автомобільні дороги”    автомобільні дороги загального користування є складовою Єдиної транспортної системи України і задовольняють потреби суспільства в автомобільних пасажирських і вантажних перевезеннях. Автомобільні дороги загального користування перебувають у державній власності і не підлягають приватизації.
Державне управління автомобільними дорогами загального користування згідно  ст.ст.10, 11 Закону здійснює Державна служба автомобільних доріг України, що є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через керівника центрального органу виконавчої влади у галузі транспорту і який має свої органи управління на місцях, до обов`язків якої відноситься, зокрема, розробка та реалізація заходів з безпеки дорожнього руху; забезпечення безперервних, безпечних, економічних та зручних умов руху транспортних засобів з нормативними технічними характеристиками і навантаженнями; організація будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг за встановленими для них будівельними нормами, державними стандартами і нормами.
Служба є неприбутковою організацією (п.1.4 Положення) є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток мережі автомобільних доріг загального користування, що обслуговуються органами казначейської служби (п.1.5 Положення) та утримується у межах кошторису видатків, затвердженого Укравтодором, за рахунок коштів, зокрема, передбачених у вартості експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування згідно з розрахунками за методикою, затвердженою Укравтодором (п.1.6 Положення).
Одночасно, згідно статті 2 Статуту Дочірнього підприємства    Донецький облавтодор  Відкритого акціонерного товариства    Державна акціонерна компанія    Автомобільні дороги України, останній заснований з метою забезпечення економічних інтересів держави, задоволення потреб держави, населення і оборони країни в удосконаленні і розвитку автомобільних доріг загального користування, розширення можливостей виробничого та соціального розвитку підприємств дорожнього господарська, підвищення ефективності використання матеріальних, фінансових та інших ресурсів на основі спільної діяльності, розподілу праці та кооперації. Для цього підприємство здійснює будівництво, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування, виконання відповідних державних програм”.
Як вірно встановлено місцевим судом, 09.02.2016 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області та Дочірнім підприємством "Донецький облавтодор" Відкритого акціонерного товариства “Державна акціонерна компанія “Автомобільні дороги України” укладений договір про закупівлю послуг за державні кошти №2-4.
Предметом спірного договору є виконання відповідачем своїми силами і засобами, на власний ризик, за завданням замовника робіт з поточного дрібного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування держаного значення у Донецькій області.
Позивач виконує послуги згідно з кошторисною документацією, з використанням прогресивних методів організації виробництва та праці і згідно з вимогами технічних норм та правил (п.8.5 договору).
Водночас, як вбачається із матеріалів справи, строк дії договору сторонами узгоджено до 31.03.2017 (п.16.1 договору в редакції додаткової угоди від 30.12.2016). Також додатковою угодою від 16.01.2017 внесено зміни до абзацу 8 п.14.3 розділу 14 договору та викладено його в наступній редакції: «Дія договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі». 
Відповідно до   ст.837 Цивільного кодексу України   за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Тобто, уклавши відповідний договір позивач фактично прийняв на себе обов`язок на свій ризик здійснювати поточний дрібний ремонт певної ділянки дороги незалежно від пори року, погодних умов - протягом всього року. Підписуючи даний договір та усвідомлюючи зміст прийнятих на себе обов`язків таких як, ліквідація незначних деформацій і руйнувань земляного полотна або ремонт пошкоджених елементів водовідвідних споруд, розшивка та герметизація тріщин та швів на покриттях тощо, які мають виконуватися впродовж всього строку дії договору, позивач не міг не враховувати, що виконання таких послуг безпосередньо залежатиме від погодних умов.
Проте, добровільне прийняття позивачем за спірним договором обов`язку з експлуатаційного утримання дороги (фактично, виконання робіт із систематичного нагляду за дорогою,   дорожніми спорудами та смугою відводу для вчасного виявлення дефектів і визначення обсягу робіт з їх усунення, забезпечення умов роботи елементів дороги і споруд у різні пори року, підтримання їх у чистоті і порядку), могло потребувати виконання додаткових робіт.
У такому випадку, за змістом ст.ст.843,  844 Цивільного кодексу України   передбачено можливість відповідного збільшення кошторису виключно за згодою сторін. Одночасно,   Цивільним кодексом України   також встановлено наслідки відмови замовника від збільшення кошторису.
Як вірно встановлено місцевим судом, відповідного узгодження збільшення ціни договору №2-4 від 09.02.2016 саме внаслідок виконання позивачем спірних робіт не відбувалося.
Так, зі змісту листів відповідача від 14.11.2016 №03-2069, від 03.02.2017 №03-210, від 09.02.2017 №12-258 не вбачається наявності фактичної вимоги відповідача до позивача на виконання додаткових, неузгоджених робіт або послуг, пов`язаних зі зміною погодних умов. Дані листи не містять у собі визначеного предмету, обсягу та місця проведення будь-яких робіт, посилань на договір тощо.
Одночасно, окрім актів приймання виконаних робіт, які підписані позивачем в односторонньому порядку та направлені на адресу відповідача у травні 2017 (тобто, після виконання робіт), відсутні будь-які звернення позивача до відповідача з вимогою погодити нову ціну договору №2-4 від 09.02.2016 внаслідок виникнення необхідності перевищення обсягу робіт.
Затверджений у 2016 році між Службою автомобільних доріг у Донецькій області, Дочірнім підприємством   Донецький облавтодор, Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області та Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області Порядок взаємодії підрозділів Служби автомобільних доріг у Донецькій області, Дочірнього підприємства   Донецький облавтодор, Головного управління Національної поліції в Донецькій області, Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій України у Донецькій області у випадках виникнення несприятливих погодних умов та надзвичайних ситуацій на автомобільних дорогах загального користування області не є підставою виникнення зобов`язальних правовідносин між сторонами, а лише визначає порядок взаємодії підрозділів у випадку несприятливих погодних умов.
Так, зі змісту вказаного Порядку вбачається, що його було розроблено з метою поліпшення умов безперебійного та безпечного руху транспортних засобів на дорогах області, визначення схеми оповіщення у випадках виникнення несприятливих умов та надзвичайних ситуацій техногенного і природного характеру, термінів робіт щодо усунення їх наслідків, а також координації спільної роботи Служби автомобільних доріг у Донецькій області, Дочірнього підприємства   Донецький облавтодор, Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій України у Донецькій області та Головного управління Національної поліції в Донецькій області в осінньо-зимовий період. Порядок визначає питання організації взаємодії між Службою автомобільних доріг у Донецькій області, Дочірнім підприємством   Донецький облавтодор, Головним управлінням Національної поліції в Донецькій області та Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій України у Донецькій області щодо організації виконання спільних завдань із ліквідації наслідків ускладнення погодних умов та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, пов`язаних з виникненням несприятливих погодних умов, які виникають на автомобільних шляхах області (п.1.3 Порядку взаємодії).
Судова колегія зазначає, що за приписами статей 1158, 1159, 1160 Цивільного кодексу України для виникнення у особи права на відшкодування фактично зроблених витрат при вчиненні дій в майнових інтересах іншої особи, необхідною є наявність ряду умов, а саме:
-  небезпека має загрожувати саме майновим інтересам іншої особи; 
-  небезпека настання невигідних майнових наслідків має бути реальною, а не уявною; 
-  дії щодо запобігання попередженню, усуненню або зменшенню небезпеки настання невигідних майнових наслідків здійснюються нею за власною ініціативою, а не у зв`язку з укладенням договору доручення чи іншого цивільно-правового договору, відповідні дії не мають бути пов`язаними з виконанням службових чи інших, покладених відповідно до вимог закону, обов`язків;
- дії, вчинені в інтересах іншої особи без її доручення, мають містити очевидну користь для заінтересованої особи;
- зобов`язання з відшкодування витрат, понесених особою у зв`язку з вчиненням нею дій у майнових інтересах іншої особи без її доручення виникає за умови відсутності можливості отримати відповідну згоду на вчинення дій у її інтересах.
Особа, яка вчинила дії в інтересах іншої особи без її доручення, зобов`язана негайно після закінчення цих дій надати особі, в майнових інтересах якої були вчинені дії, звіт про ці дії і передати їй усе, що при цьому було одержано.
Особа, яка діє в інтересах іншої особи, при першій нагоді повинна повідомити цю особу про свої дії, адже невиконання зазначеного обов`язку тягне за собою втрату права на відшкодування зроблених витрат. Якщо ці дії будуть схвалені іншою особою, надалі до відносин сторін застосовуються положення про відповідний договір.
Аналіз вказаних законодавчих положень дозволяє зробити висновок, що основною визначальною ознакою унормованих главою 79 Цивільного кодексу України зобов`язань є те, що дії однієї особи (гестора) здійснюються на користь іншої особи (домінуса) за власною ініціативою гестора, а не у зв`язку з укладанням договору доручення чи іншого цивільно-правового договору, а також взагалі без будь-якої попередньої вказівки домінуса.
Для виникнення у гестора права на відшкодування фактично понесених витрат при вчиненні ним дій в майнових інтересах іншої особи (домінуса), необхідною є наявність певних умов: небезпека має загрожувати саме майновим інтересам господаря; небезпека настання невигідних для господаря майнових наслідків має бути реальною, а не уявною; дії гестора щодо запобігання попередженню, усунення або зменшення небезпеки настання невигідних майнових наслідків здійснюються ним за власною ініціативою, а не у зв`язку з укладенням договору доручення чи іншого цивільно-правового договору; відповідні дії не мають бути пов`язаними з виконанням службових чи інших, покладених відповідно до вимог закону, обов`язків; дії, вчинені гестором в інтересах іншої особи без її доручення, мають містити очевидну користь для заінтересованої особи. 
Проте, згідно тверджень позивача, відповідні події стосуються матеріальних інтересів учасників дорожнього руху.
Згідно ст.9 Закону України «Про дорожній рух»   компенсація витрат власникам транспортних засобів, якщо дорожньо-транспортні пригоди сталися з причин незадовільного експлуатаційного утримання автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів, за рішеннями судових органів відноситься до компетенції власників автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів або уповноважених ними органів у сфері дорожнього руху.
Відповідно до ст.24 Закону України «Про дорожній рух»   власники доріг, вулиць та залізничних переїздів або уповноважені ними органи несуть відповідальність за створення безпечних умов руху на дорогах, вулицях та залізничних переїздах, що знаходяться у їх віданні. При виконанні робіт по ремонту і утриманню автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів дорожньо-експлуатаційні організації у першочерговому порядку повинні здійснювати заходи щодо безпеки дорожнього руху на основі обліку і аналізу дорожньо-транспортних пригод, результатів обстежень і огляду автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів, і передусім на аварійних і небезпечних ділянках та у місцях концентрації дорожньо-транспортних пригод. Власники доріг, вулиць та залізничних переїздів, керівні працівники дорожньо-експлуатаційних організацій несуть відповідальність, в тому числі і кримінальну, якщо дорожньо-транспортна пригода або несвоєчасне забезпечення екстреною медичною допомогою людини, яка перебуває у невідкладному стані сталася з їх вини.
Згідно Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів,      правил користування ними та охорони, затверджених   постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994р. №198   (в редакції, яка діяла на момент виконання відповідачем спірних робіт) ремонт і утримання дорожніх      об`єктів (крім      залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а тих, що перебувають у комунальній власності, - відповідними комунальними дорожньо-експлуатаційними організаціями. Власники дорожніх      об`єктів або уповноважені ними органи, дорожньо-експлуатаційні організації, користувачі дорожніх об`єктів та спеціалізовані служби організації дорожнього руху зобов`язані забезпечувати зручні і безпечні умови руху, сприяти збільшенню пропускної спроможності дорожніх об`єктів, запобігати травмуванню учасників дорожнього руху, пошкодженню транспортних засобів і дорожніх об`єктів, забрудненню навколишнього середовища.
Тобто, питання відшкодування відповідачем як організацією, що здійснює управління автомобільним транспортом, за умови обов`язкової наявності вини матеріальної шкоди учасникам дорожнього руху є окремим предметом дослідження в судовому порядку.
Як наслідок, твердження позивача щодо наявності небезпеки майновим інтересам саме відповідача є лише ймовірним припущенням.
Крім цього, враховуючи відповідні цілі і предмет діяльності позивача, вказані у статуті, останній також може нести відповідальність за своїми зобов`язаннями згідно з чинним законодавством.
У даному випадку відповідні дії позивача були вчинені не на користь відповідача для попередження, усунення або зменшення негативних майнових наслідків, а саме у зв`язку з договором №2-4 від 09.02.2016 - внаслідок необхідності виконання позивачем своїх зобов`язань. Узгоджені зобов`язання були прийняті відповідачем та повністю сплачені.
Гестор, приступаючи до виконання дій без доручення іншої особи, має враховувати конкретні обставини, які дають можливість припустити існування або відсутність бажання домінуса щодо захисту своїх інтересів. 
Судова колегія вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що наявність майнової небезпеки є лише ймовірним припущенням, оскільки дії позивача були вчинені не на користь відповідача для попередження, усунення або зменшення негативних майнових наслідків, а саме у зв`язку з договором №2-4 від 09.02.2016 – внаслідок необхідності виконання позивачем своїх зобов`язань. 
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що позивачем не доведено, яким саме майновим інтересам відповідача існувала небезпека. 
Судова колегія вважає правильним висновок місцевого суду про відмову в задоволенні позовних вимог у даній справі, оскільки під час її розгляду позивач не довів наявність необхідних умов для застосування до спірних правовідносин положень наведених статей Цивільного кодексу України.
Позивач не довів, що: небезпека є реальною, а не уявною; небезпека загрожувала саме майновим інтересам відповідача, а вчинені позивачем дії містять очевидну користь для відповідача; повідомлення відповідача про вчинення відповідних дій здійснено позивачем за першої нагоди. Отже, з огляду на викладене позивач не набув права на відшкодування відповідачем витрат, понесених ним у зв`язку з охороною майна, на підставі положень статті 1160 Цивільного кодексу України. Не набувши зазначене право, позивач не міг його втратити через неповідомлення відповідача про свої дії.
Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 03.07.2019 у справі №915/720/18.
З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 05.11.2020 у справі №905/454/20 слід залишити без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу позивача, Дочірнього підприємства "Донецький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на рішення господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі №905/454/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 05.11.2020 у справі №905/454/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені статтями 286-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено   17.03.2021 

Головуючий суддя                                                                             Н.В. Гребенюк

Суддя                                                                                                    О.Є. Медуниця  

Суддя                                                                                                    О.О. Радіонова