УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 676/7047/18
Провадження № 22-ц/4820/39/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 лютого 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Спірідонової Т.В., 
                секретар судового засідання Дубова М.В.,
з участю позивача, представників сторін, 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Національного природного парку «Подільські Товтри» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Національного природного парку «Подільські Товтри» на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Бондаря О.О. від 22 липня 2020 року.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в :

У жовтні 2018 року ОСОБА_1 , звертаючись з цим позовом до відповідача, вказував, що з 08.09.2015 року працював на посаді головного природознавця Національного природного парку «Подільські Товтри». 
Після перебування на лікарняному з 21.05.2018 року, про що ним було повідомлено відповідача, позивач 21.09.2018 року приступив до виконання своїх обов`язків і в той же день, наказом №127-к від 21.09.2018 року відповідач звільнив його з роботи на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України з невідомих йому причин. В наказі про звільнення з роботи не вказано обов`язків, які не виконував чи порушив позивач, в зв`язку з чим його звільнено з роботи. 
Вважав своє звільнення незаконним, оскільки свої обов`язки він виконував у повному обсязі, крім того, наказ винесено з порушенням закону. У наказі відсутні будь-які докази, які б підтверджували систематичне невиконання ним трудових обов`язків. У самому наказі як на підставу його звільнення вказано інші накази - наказ від 17.05.2018 року № 45-к про його звільнення та наказ від 21.05.2018 року № 51-к «Про призупинення дії наказу від 17.05.2018 року». При ознайомленні з цими наказами йому стало відомо, що його було звільнено за систематичне невиконання трудових обов`язків без поважних причин на підставі п.3 ст. 40 КЗпП у зв`язку з наявністю у нього проступків, за які його уже було притягнуто до відповідальності та винесено догани наказом №47 від 01.03.2018 року та наказом №82 від 25.04.2018 року. Вказані накази щодо оголошення доган ним оскаржені в суді. 
Жодних проступків за період з 25.04.2018 року по 21.09.2018 року він не вчиняв. 
Оскільки його звільнено за відсутності проступку, з підстав наявності у нього дисциплінарних проступків, за які він вже поніс дисциплінарну відповідальність, вважав звільнення незаконним. 
Тому просив поновити його на посаді головного природознавця Національного природного парку «Подільські Товтри» з 21 вересня 2018 року та стягнути з Національного природного парку «Подільські Товтри» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 вересня 2018 року до дня поновлення на роботі.
       Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 липня 2020 року позов задоволено частково. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного природознавця Національного природного парку "Подільські Товтри".
Стягнуто з Національного природного парку "Подільські Товтри" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 118210,40 грн. з врахуванням розміру податків і зборів, які підлягають відрахуванню від заробітної плати.
Рішення в частині поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку в межах платежу за один місяць в сумі 5656 грн. допущено до негайного виконання.
Стягнуто з Національного природного парку "Подільські товтри" на користь держави судовий збір в сумі 1238,66 грн.
       В апеляційній скарзі Національний природний парк «Подільські Товтри» просить рішення суду скасувати як незаконне та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову. Вважає хибним висновок суду першої інстанції про те, що позивача звільнено з роботи з порушенням ст. 43 КЗпП України. Судом не надано правової оцінки аргументам відповідача, що ОСОБА_1 звільнено саме у зв`язку із систематичним невиконанням ним своїх обов`язків - він двічі вчинив прогул без поважних причин - 26.02.2018 року та 17.05.2018 року. Наказом від 01.03.2018 року №47 позивачу оголошено догану. Наказ від 17.05.2018 року №45-к про звільнення ОСОБА_1 був складений в межах строку притягнення до відповідальності, однак у зв`язку з його виходом на лікарняний видано наказ №51-к від 21.05.2018 року про призупинення дії цього наказу до з`ясування причин відсутності на робочому місці та ознайомлення з наказом. У зв`язку з його перебуванням на лікарняному впродовж 4-х місяців його звільнено на підставі наказу №127-к від 21 вересня 2018 року, виданого в порядку реалізації наказу від 17.05.2018 року №45-к.
В засіданні апеляційного суду представник апелянта підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Позивач та його представник просили відхилити апеляційну скаргу як безпідставну.
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим оскаржуване рішення слід змінити.
Так, судом встановлено, що наказом № 70-к від 07.09.2015 року ОСОБА_1 прийнято на посаду головного природознавця в Національний природний парк «Подільські Товтри».
Посадові обов`язки, порядок та територія їх виконання позивачем викладені у трудовому договорі № 29 -к/2019 від 07.02.2019 року та посадовій інструкції від 14.07.2014 року, з якими ознайомлено позивача.
Наказом №47 від 01 березня 2018 року головному природознавцю ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни – прогул, що мав місце 26.02.2018 року. Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 27.07.2018 року у позові ОСОБА_1 до Національного природного парку «Подільські Товтри» про визнання незаконним та скасування цього наказу про дисциплінарне стягнення відмовлено.
Профспілковим комітетом ППО НПП «Подільські Товтри» 04.05.2018 р. розглянуто подання №316 від 24.04.2018 року щодо звільнення головного природознавця НПП «Подільські Товтри» ОСОБА_1 за систематичне невиконання без поважних причин трудових обов`язків і прийнято рішення про відмову в наданні згоди на розірвання з ним трудового договору. 
Актом від 17 травня 2018 року зафіксовано відсутність ОСОБА_1 на роботі 17.05.2018 року без попередження відсутності з 12:00 до 17:15 (до кінця робочого дня).
Наказом № 45-к від 17.05.2018 року позивача звільнено з роботи з посади головного природознавця на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України. 
В зв`язку з відсутністю позивача на робочому місці - в кабінеті з 10 год. до 17.15 год. 17.05.2018 року за неможливості ознайомити його з наказом НПП «Подільські Товтри» видано наказ «Про призупинення дії наказу № 45-к від 17.05.2018 року до з`ясування причин відсутності позивача на робочому місці 17 травня 2018 року.
У період з 18.05.2018 року по 20.09.2018 року ОСОБА_1 видано лікарняні листи у зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю.
Наказом №127-к від 21 вересня 2018 року, що містить посилання на накази № 45-к від 17.05.2018 року та № 51-к від 21.05.2018 року «Про призупинення дії наказу» ОСОБА_1 звільнено з посади головного природознавця на підставі п.3 ч.1  ст. 40 КЗпП України (за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку).
Згідно з актом від 21.09.2018 року ОСОБА_1 ознайомився зі змістом наказу від 21.09.2018 року №127-к та від підпису відмовився.
Згідно супровідного листа №723 від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_1 надіслано копію наказу 127-к від 21.09.2018 року та розрахунковий листок за вересень 2019 року поштовим відправленням.
Наведене підтверджується матеріалами справи.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулося з порушенням статті 43 КЗпП України, через 4 місяці з дня, коли, як вважає відповідач, отримано згоду виборного органу профспілкової організації на звільнення позивача, а тому його слід поновити на займаній посаді. У зв`язку з цим слід також стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.09.2018 року по 22.07.2020 року. 
Проте такого         висновку суд дійшов за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права. 
       Так, згідно ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника (ч.1 ст. 147-1 КЗпП УКраїни).
Згідно з ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
За змістом ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.
При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством (глава XV цього Кодексу) (ст. 150 КЗпП України). 
За змістом п. 3 ч. 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», за передбаченими пунктом 3 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).
Згідно з пунктом 22 вказаної постанови у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Суд першої інстанції не встановив та не навів у рішенні, у чому полягали проступки, що стали підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади головного природознавця НПП «Подільські Товтри» на підставі п.3 ч.1  ст. 40 КЗпП України та чи не застосовувалися вже за ці проступки дисциплінарні стягнення. 
Так, як встановлено апеляційним судом, наказ №127-к від 21.09.2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади головного природознавця НПП «Подільські Товтри» на підставі п.3 ч.1  ст. 40 КЗпП України  виданий в порядку реалізації наказу № 45-к від 17.05.2018 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі п.3 ч.1  ст. 40 КЗпП України, дію якого в свою чергу призупинено наказом № 51-к від 21.05.2018 року у зв`язку з неотриманням пояснень позивача та його тимчасовою непрацездатністю. 
Відтак при вирішенні цього спору слід перевіряти законність підстав для звільнення позивача, наведених у наказі № 45-к від 17.05.2018 року. 
Представник НПП «Подільські Товтри» в засіданні апеляційного суду стверджував, що наказ № 45-к від 17.05.2018 року про звільнення ОСОБА_1 видано у зв`язку з наявними у нього дисциплінарними стягненнями (дві догани) та його прогулом 17.05.2018 року.
Проте це твердження не узгоджується зі змістом наказу № 45-к від 17.05.2018 року, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади головного природознавця на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з тим, що до нього за останній період застосовувалися дисциплінарні стягнення (наказом № 47 від 01.03.2018 року «Про застосування дисциплінарного стягнення» та наказом № 82 від 25.04.2018 року «Про оголошення догани»), і він систематично відмовлявся від надання пояснень щодо причин неналежного виконання обов`язків. 
Посилання  на факт вчинення прогулу ОСОБА_1   17.05.2018 року як підставу  для звільнення  у наказі відсутнє. 
Крім того, письмове подання в порядку ст. 43 КЗпП України про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України керівник НПП «Подільські Товтри» вніс 24.04.2018 року, посилаючись на оголошену йому догану наказом № 47 від 01.03.2018 року та попередні дисциплінарні стягнення, винесені йому в 2016 – 2017 роках, як підставу для його звільнення.
Рішенням від 04.05.2018 року (а.с.155-156, т.1) профспілковий комітет первинної профспілкової організації НПП «Подільські Товтри» відмовив у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі п.3 ст. 40 КЗпП України, пославшись на те, що за прогул без поважної причини йому вже оголошено догану наказом № 47 від 01.03.2018 року, а з часу накладення інших стягнень минуло більше року. 
Про прийняте рішення профком повідомив в.о. директора НПП «Подільські Товтри» листом від 07.05.2018 року № 7.
Саме на цей лист та констатацію пропуску 3-денного строку для повідомлення роботодавця про прийняте рішення профкомом, що розцінено як надання згоди профкомом на звільнення позивача, є посилання в наказі № 45-к від 17.05.2018 року.
В свою чергу процедура застосування дисциплінарного стягнення, встановлена ст.ст. 43, 149 КЗпП України, що передбачає отримання від порушника письмових пояснень, а також звернення з письмовим поданням до виборного органу профспілкової організації про розірвання трудового договору, передбачений 15-денний строк для розгляду ним подання, виключає можливість звільнення працівника на підставі п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП в день вчинення останнього дисциплінарного проступку.
Окрім того, у відзиві на позов від 16.11.2018 року № 817 НПП «Подільські Товтри» повторно вказано як на підставу для звільнення позивача накази  № 47 від 01.03.2018 року   та   № 82 від 25.04.2018 року про оголошення доган ОСОБА_1 та прийнятий у зв`язку з цим наказ № 45-к від 17.05.2018 року, дію якого в подальшому призупинено наказом № 51-к від 21.05.2018 року.
Лише в лютому 2020 року представником відповідача подано до суду документи на підтвердження прогулу ОСОБА_1 17.05.2018 року.
Наведені обставини в сукупності цілком підтверджують те, що вчинення прогулу ОСОБА_1   17.05.2018 року  не слугувало  підставою для видачі  наказу про його звільнення № 45-к від 17.05.2018 року.
У зв`язку з цим факт відсутності ОСОБА_1 на роботі цього дня з 12 год. до 17.15 год. не має істотного значення для вирішення цього спору.
Отже, посилання у  наказі  № 45-к від 17.05.2018 року  про звільнення позивача лише  на  два  накази про застосування дисциплінарних стягнень  щодо позивача, без зазначення проступку, вчиненого ним  після цих стягнень, не свідчить про систематичність невиконання  ОСОБА_1 без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором і не є підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України.
При цьому на час ухвалення оскаржуваного рішення наказ № 82 від 25.04.2018 року про оголошення догани ОСОБА_1 скасовано рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 28.11.2018 року у справі № 676/4603/18, що набрало законної сили (а.с.107-110,т.1). 
Відтак у НПП «Подільські Товтри» не було законних підстав для звільнення позивача на підставі пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України ні 17 травня 2018 року, ні 21 вересня 2018 року. 
Згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
       З врахуванням наведеного апеляційний суд констатує, що звільнення позивача проведено з порушенням норми п. 3 ч.1 ст. 40 КЗпП України, відтак відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді.
Апеляційний суд не дає оцінку розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнутого на користь позивача, оскільки жодна із сторін його не оспорює.
З врахуванням наведеного оскаржуване рішення слід змінити, виклавши мотивувальну частину рішення з врахуванням мотивів, наведених в цій постанові. 
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Національного природного парку «Подільські Товтри» задовольнити частково. 
       Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 липня 2020 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення з врахуванням мотивів, наведених в цій постанові.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 03 березня 2021 року.

Судді                                                         Л.М. Грох

Р.С. Гринчук 

Т.В. Спірідонова