П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

 26 лютого 2021 р.	 	 Справа № 540/3829/20	

 	Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.                                                              Дата і місце ухвалення: 04.12.2020р., м. Херсон                                         	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування пунктів 2,3 рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132,

В С Т А Н О В И Л А :

В листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування пунктів 2, 3 рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132 в частині надання громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у спільну сумісну власність земельної ділянки орієнтованою площею 581 кв.м.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19.10.2020р. у справі №540/2246/19 визнано протиправним та скасовано рішення Херсонської міської ради від 30.11.2018р. №1733 в частині надання громадянам ОСОБА_2 і ОСОБА_3 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у спільну сумісну власність земельної ділянки площею 1000 кв.м., яка є прилеглою до земельної ділянки і домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належать на праві власності ОСОБА_1 . Однак, пунктом 2 рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132 внесені зміни та доповнення до пункту 29 додатка до рішення міської ради від 30.11.2018р. №1733 про надання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дозволу на розроблення проекту землеустрою у зв`язку із бажанням заявників викупити земельну ділянку, площею 581 кв.м. В подальшому рішенням міської ради від 11.06.2020р. №2388 затверджено третім особам проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки з кадастровим номером 6510136900:01:001:2599, а також зареєстровано право спільної сумісної власності на вказану земельну ділянку. Частина відповідної земельної  ділянки складається з провулку та відноситься до земель комунальної власності загального користування - проїзд, яку згідно п. а) ч. 4 ст. 83 Земельного кодексу України заборонено передавати у приватну власність, в тому числі шляхом викупу. Позивач зазначав, що відповідач був обізнаний про оскарження в судовому порядку рішення Херсонської міської ради від 30.11.2018р. №1733, свідомо вніс зміни до такого рішення і вчиняє дії щодо подальшого оформлення речових прав на землю, тобто діє не добросовісно.  
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі на підставі п.1 ч.1 ст.170 КАС України.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи та порушення норм процесуального права, просить скасувати ухвалу від 04.12.2020р. та направити справу до Херсонського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що між сторонами у справі відсутні публічно-правові відносини, у зв`язку з чим спір не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. Стверджує, що Херсонська міська рада, приймаючи рішення як суб`єкт владних повноважень про надання дозволу на оформлення документації із землеустрою на землі загального користування  певним конкретним особам, порушує права та інтереси всіх інших членів територіальної громади м.Херсона, у тому числі позивача. Відповідно, кожен член територіальної громади м.Херсона, у тому числі ОСОБА_1 , перебувають у публічно-правових відносинах з міською радою. 
Також, апелянт посилається на те, що спір підлягає розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства залежно від суб`єктного складу сторін спору якщо в результаті прийняття рішення особа набуває або позбувається речового права на земельну ділянку. Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не означає позитивного рішення  про надання її у власність чи користування. 
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 подали письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просять скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції – без змін. Зазначають, що на підставі рішень Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132 та від 11.06.2020р. №2388 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно  про реєстрацію права власності за ОСОБА_2 та ОСОБА_3 08.07.2020р. було зареєстровано право спільної сумісної власності на земельну ділянку 1000 кв.м. з кадастровим номером 6510136900:01:001:2599. Таким чином, виниклий спір підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки наслідки прийнятого відповідачем рішення мають майновий характер, призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 02.10.2018р. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до виконавчого комітету Херсонської міської ради із заявами про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у спільну сумісну власність земельної ділянки площею 1000 кв.м. та в оренду 580 кв.м. для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка) по АДРЕСА_2 .
Одночасно з аналогічними заявами про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення прилеглої до житлового будинку по АДРЕСА_1 земельної ділянки в оренду площею 160 кв.м. 28.11.2018р. звернулися до міської ради   ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та   ОСОБА_5 
30.11.2018р. рішенням XXV сесії Херсонської міської ради VII скликання №1733, вирішено надати дозвіл громадянам на розроблення проектів землеустрою щодо відведення у власність, спільну сумісну власність та в оренду забудованих земельних ділянок для будівництва та обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) за списком згідно з додатком, за яким ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (№29) із земель комунальної власності, за адресою: АДРЕСА_2 надається у власність земельна ділянка площею 1000 кв.м. та у оренду - 581 кв.м.
У своєму листі від 13.12.2018р. №114-29536-15 міська рада повідомила ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , що прилегла земельна ділянка до житлового будинку по АДРЕСА_1 згідно Плану зонування території міста Херсона є існуючим проїздом (територією загального користування) і її відведення не відповідає затвердженій містобудівній документації.
Рішенням Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132, серед іншого, внесено зміни до пункту 29 додатка до рішення міської ради від 30.11.2018р. №1733, яким надано ОСОБА_2 та ОСОБА_3  дозвіл на розроблення проекту  землеустрою щодо відведення у спільну сумісну власність земельної ділянки по АДРЕСА_2 орієнтовною площею 1000 кв.м.  – у власність та 581 кв.м. – у власність (шляхом викупу).
У поданому до суду першої інстанції позові ОСОБА_1 свої вимоги обґрунтовував тим, що спірним рішенням Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132 надано громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у спільну сумісну власність земельної ділянки, яка відноситься до земель загального користування, на якій, серед іншого, знаходиться проїзд до домоволодіння позивача. Позивач вважає, що заявникам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 міською радою мало б бути також відмовлено у наданні вищевказаного дозволу з тих підстав, що заявлена ними земельна ділянка відноситься до земель загального користування населених пунктів (майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо), що відповідно до пункту «а» частини четвертої статті 83 Земельного кодексу України є забороною для передачі у приватну власність земельної ділянки комунальної власності.
Крім того, позивач стверджував, що спірним рішенням міська рада внесла зміни до свого рішення від 30.11.2018р. №1733, яке скасовано в судовому порядку. При цьому, міська рада станом на 03.09.2019р. була обізнана про оскарження в судовому порядку вказаного рішення.
Відмовляючи у відкритті провадження у справі суд першої інстанції виходив з того, що спір, що виник між сторонами, повинен розглядатися за правилами цивільного судочинства, оскільки у публічно-правових правовідносинах з міською радою знаходяться треті особи, а не позивач. За висновками суду першої інстанції, звернувшись до суду з вимогою про визнання протиправним окремих пунктів рішення ради, ОСОБА_1 намагається захистити своє право користування землями загального користування від його порушення відповідачем, який таке право заперечує, що свідчить про приватноправовий, а не публічно-правовий характер спірних правовідносин.
Суд зазначив, що у разі прийняття суб`єктом владних повноважень рішення про передачу земельних ділянок фізичним особам власність чи оренду, оспорювання іншими особами правомірності набуття фізичною чи юридичною особою спірної земельної ділянки має вирішуватися у порядку цивільної юрисдикції, оскільки виникає спір про право цивільне.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Наведеним положенням Основного Закону України кореспондує частина перша статті 5 КАС України, якою передбачено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
При цьому, у п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України наведено визначення терміну «публічно-правовий спір», згідно якого - публічно-правовий спір - це спір, у якому, зокрема, хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
Згідно пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України, суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
З наведених норм Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що обов`язковою ознакою публічно-правового спору, що підлягає розгляду судом в порядку адміністративного судочинства є підпорядкованість одного учасника публічно-правових відносин іншому - суб`єкту владних повноважень та участь у публічно-правовому спорі з однієї сторони суб`єкта, наділеного владними повноваженнями, який здійснює владні управлінські функції, при цьому ці функції та повноваження повинні здійснюватись цим суб`єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір. Отже, до юрисдикції адміністративних судів віднесені тільки ті публічно-правові спори, які виникають у зв`язку зі здійсненням суб`єктами владних повноважень віднесених до їх компетенції владних управлінських функцій.
Кодекс адміністративного судочинства України регламентує порядок розгляду публічно-правових спорів, які виникають у результаті здійснення суб`єктом владних повноважень управлінських функцій і розгляд яких не віднесено до інших юрисдикцій.
Характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення - публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади.
За змістом статті 2 Земельного кодексу України земельні відносини - це суспільні відносини щодо володіння, користування і розпорядження землею. Суб`єктами земельних відносин є громадяни, юридичні особи, органи місцевого самоврядування та органи державної влади. Об`єктами земельних відносин є землі в межах території України, земельні ділянки та права на них, у тому числі на земельні частки (паї).
Згідно із пунктом «б» частини 1 ст. 80 Земельного кодексу України суб`єктами права власності на землю є, зокрема, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності.
Відповідно до частини 1 статті 317 Цивільного кодексу України власникові належить права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Стаття 12 Земельного кодексу України передбачає повноваження сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить розпорядження землями територіальних громад.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 15.05.2019р. у справі №729/608/17 зазначила, що якщо в результаті прийняття рішення особа набуває або позбувається речового права на земельну ділянку, то спір стосується приватноправових відносин і підлягає розгляду в порядку цивільного чи господарського судочинства залежно від суб`єктного складу сторін спору.
Дозвіл і проект землеустрою, розроблений на його підставі, є стадіями єдиного процесу надання земельної ділянки у власність чи користування. Отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не гарантує особі прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у власність чи користування. 
Колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини в даному випадку не пов`язані із набуттям або позбавлення сторонами чи третіми особами речового права на земельну ділянку, а отже спір є публічно-правовим та не пов`язаний із приватноправовими відносинами.
Тобто, у цій справі дослідженню підлягають виключно владні, управлінські рішення та дії Херсонської міської ради, яка у межах спірних правовідносин діє як суб`єкт владних повноважень. Зокрема, встановленню підлягає чи дотрималася міська рада при прийнятті оскаржуваного позивачем рішення п. а) ч.4 ст.83 Земельного кодексу України.
Що ж до висновку суду першої інстанції про те, що у публічно-правових правовідносинах з міською радою знаходяться треті особи, а не позивач, то колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної ухвали судом не враховано посилання ОСОБА_1 на те, що земельною ділянкою, дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення у спільну сумісну власність якої рішенням Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132 надано громадянам ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , користувалися й інші особи, які до того ж також подали заяви про надання їм дозволів на виготовлення проектної документації на відведення земельних ділянок, що входять до спірної земельної ділянки.
Тобто, інші особи теж можуть мати законний інтерес щодо цієї земельної ділянки.
Одночасно з виникненням правомірних сподівань та очікувань у особи, якій надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, в інших осіб, які мають законний інтерес щодо користування цією земельною ділянкою, виникає право на захист цього інтересу.
Верховний Суд у постанові від 25.04.2018р. по справі №461/2132/17 сформулював правовий висновок, згідно якого законний інтерес, якщо його порушує суб`єкт владних повноважень, може бути предметом судового захисту в порядку адміністративного судочинства. Під час розгляду справи суд з`ясовує, які саме фактичні обставини зумовлюють існування інтересу, відносини, що існують з приводу об`єкту інтересу, а також інші індивідуальні особливості, що відображають законність інтересу та необхідність судового захисту прагнень позивача.
Застосовуючи такий підхід до справи, що розглядається, колегія суддів звертає увагу, що при зверненні до суду ОСОБА_1 посилається на те, що на земельній ділянці, щодо якої прийнято спірне рішення міської ради, знаходиться проїзд до його домоволодіння та така земельна ділянка відноситься до земель загального користування. 
При цьому, позивач не претендує на оформлення права власності чи користування вказаною земельною ділянкою та не оскаржив в судовому порядку відмови Херсонської міської ради у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення прилеглої до житлового будинку по АДРЕСА_1 земельної ділянки в оренду площею 160 кв.м.
Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про наявність у позивача законного інтересу використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення.
Дослідивши зміст позовної заяви та підстави, якими обґрунтовано поданий позов, колегія суддів вважає, що виниклий між сторонами спір є публічно-правовим, випливає з публічно-правових відносин, за участю суб`єкта владних повноважень, а тому повинен розглядатися саме у порядку адміністративного судочинства.
В даному випадку виниклий між сторонами спір не є спором про право, не направлений на захист порушеного цивільного права позивача, а тому не має приватноправового характеру.
У даній справі предметом доказування є обставини, що підтверджують законність чи незаконність прийнятого відповідачем рішення, яке за своєю юридичною природою є рішенням суб`єкта владних повноважень та повинно прийматися в порядку, на підставі та у спосіб, визначені законом. Даний спір виник з приводу оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, має публічно-правовий характер та за характером підпадає під дію статті 19 КАС України. 
З урахуванням викладеного, виходячи з суб`єктного складу та предмету спірних правовідносин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо відмови у відкритті провадження у адміністративній справі.
Суд першої інстанції постановив оскаржувану ухвалу в порушення пункту 1 частини 1 статті 170 КАС України, у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції від 04 грудня 2020 року підлягає скасуванню, а справа - направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду відповідно до ч.3 ст.312 КАС України.
08.02.2021р. апелянт заявив клопотання про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської міської ради  на його користь судових витрат за надання правничої допомоги адвокатом в сумі 5000,00 грн.
В підтвердження понесених витрат на оплату послуг адвоката ОСОБА_1 надав: копію договору про надання правничої допомоги №56 від 24.11.2018р., укладеного між позивачем, як Клієнтом, та адвокатом Ставрост Р.Ю.; копію ордеру на надання правничої допомоги; протокол погодження розміру гонорару і умови його виплати №4 від 14.12.2020р.; квитанцію до прибуткового касового ордеру №36 від 14.12.2020р. 
Згідно з приписами ч. 1, 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Статтею 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
З аналізу положень статей 139, 134 КАС України слідує, що за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, підлягають відшкодуванню всі понесені такою стороною судові витрати лише у разі задоволення її позову. 
Оскільки предметом апеляційного перегляду у даній справі є ухвала про відмову у відкритті провадження у справі, тому, на думку колегії суддів, питання щодо розподілу судових витрат заявлено ОСОБА_1 передчасно. У зв`язку з цим, колегія суддів відмовляє в задоволенні поданого клопотання. 
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне роз`яснити позивачу, що у разі задоволення поданого ним позову він не позбавлений права заявити клопотання про стягнення з відповідача на його користь понесених витрат на правничу допомогу, у тому числі пов`язаних з оскарженням в апеляційному порядку ухвали суду про відмову у відкритті провадження у справі. 
Крім того, 23.02.2021 року на адресу П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 – адвоката Ставрост Романа Юрійовича про забезпечення позову.
Колегія суддів вважає, що зазначене клопотання не підлягає задоволенню судом апеляційної інстанції на даній стадії, оскільки за результатами розгляду апеляційної скарги, справа підлягає  направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду, а саме вирішення питання відкриття провадження. У зв`язку із викладеним, саме судом першої інстанції після відкриття провадження повинно вирішуватися питання за поданими позивачем заявами.
Керуючись ст.ст. 134, 139, 308, 311, 312, 320, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, - 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року скасувати.
Справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Херсонської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування пунктів 2,3 рішення Херсонської міської ради від 03.09.2019р. №2132, направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Херсонської міської ради судових витрат за надання правничої допомоги адвокатом.
Відмовити в задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 – адвоката Ставрост Романа Юрійовича про забезпечення позову.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                Повний текст судового рішення виготовлений 26 лютого 2021 року.

Головуючий:                                                                                                            І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                       А.І. Бітов
                                                                                                                               
                                                                                                                         О.В. Лук`янчук