справа № 357/7036/19                     
головуючий у суді І інстанції Ярмола О.Я.,
провадження № 22-ц/824/2043/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
15 лютого 2021 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Мостової Г.І., 
суддів: Сушко Л.П., Сліпченка О.І.,
за участі секретаря судового засідання: Сердюк К.О., 
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2019 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи: Білоцерківський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції Київської області, державний нотаріус Васильківської міської нотаріальної контори Київської області Хоменко Сергій Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, –
в с т а н о в и в :
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з позовом до військової частини НОМЕР_1 .
Позов мотивований тим, що перебуваючи на службі, у військовій частині НОМЕР_1 здійснював охорону авіаційної техніки. В 2016 році було виявлено недостачу авіаційної техніки та військовою прокуратурою Білоцерківського гарнізону були внесені відомості до ЄРДР за № 42016110360000023 від 11 березня 2016 року по факту викрадення невстановленими військовими службовими особами військового майна, за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 410 КК України. 
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 за № 382 ад від 03 червня 2016 року ОСОБА_1 було притягнуто до матеріальної відповідальності за заподіяння ним державі шкоди в розмірі 451 629 грн 96 коп. у зв`язку з протиправними діями по охороні матеріальних засобів на літаках СУ. На підставі цього наказу почалося відрахування із заробітної плати позивача. 
Зазначений наказ позивач оскаржує в судовому порядку за правилами КАС. 
31 грудня 2017 року ОСОБА_1 був звільнений зі служби, виключений із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 і всіх видів забезпечення. 
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04 січня 2018 року № 7-ад «Про порядок стягнення з старшого лейтенанта ОСОБА_1 суми невідшкодованих збитків, завданих державі», державним нотаріусом Васильківської міської нотаріальної контори Хоменко С.А. було видано виконавчий напис від 20 лютого 2018 року ННА № 386476 за яким з березня 2018 року розпочалося стягнення з позивача невідшкодованих збитків в розмірі 413 948 грн. 
Позивач вважає вказаний виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки на час його винесення існував спір по сумі заборгованості, тривало кримінальне розслідування по факту недостачі, та позивача не було повідомлено про винесення цього виконавчого напису, а тому позивач просить суд визнати виконавчий напис від 20 лютого 2018 року таким, що не підлягає виконанню.
 
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2019 року задоволено позов ОСОБА_1 .
Визнано виконавчий напис від 20 лютого 2018 року серії ННА № 386476, зареєстрований у реєстрі № 1-186, вчинений державним нотаріусом Васильківської міської державної нотаріальної контори Київської області Хоменко С.А., щодо стягнення з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , невідшкодовану суму заданих збитків у розмірі  413 948 грн таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати у справі у сумі 768 грн 40 коп.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 , подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити та розподілити судові витрати.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є безпідставним, а викладені у ньому доводи підлягають скасуванню з огляду на те, що позивачем не наведено жодного доказу щодо порушення своїх прав, свобод чи інтересів; не визначено жодних підстав за якими виконавчий напис здійснений нотаріусом Васильківської міської державної нотаріальної контори № 1-186 має бути визнаним таким, що не підлягає виконанню; виконавчий напис на стягнення коштів з боржника оформлювався в порядок та спосіб, передбачений вимогами чинного законодавства; відповідачем вжито усіх належних заходів, щодо недопущення порушення по стягненню коштів з винних осіб; порушень прав та законних інтересів позивача військовою частиною НОМЕР_1 допущено не було.
 
Як вбачається з матеріалів справи, провадження у цивільній справі № 357/7036/19 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , треті особи: Білоцерківський районний відділ Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції Київської області, державний нотаріус Васильківської міської нотаріальної контори Київської області Хоменко Сергій Анатолійович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, було зупинено до набрання законної сили рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року у справі № 810/3318/18.
Як вбачається з наданого боржником рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року у справі № 810/3318/18 (стосовно ОСОБА_1 ) в тому числі визнано протиправними та скасовано пункти 2 та 3 наказу від 03 червня  2016 року №382ад командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 «Про результати розслідування».
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від                             11 листопада 2020 року у справі № 810/3318/18 апеляційні скарги військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_3 , військової частина НОМЕР_1 – залишено без задоволення. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року залишено без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2021 року касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_3 про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, стягнення заборгованості повернуто скаржнику.
 
Колегія суддів, вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника справи, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги,  вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
14 квітня 2011 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України за військовою посадою старший авіаційний технік інженерно-авіаційної служби авіаційної ескадрильї Військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до наказу Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 1 від 04 січня 2011 року старший лейтенант ОСОБА_1 вважається таким, що з 04 січня 2011 року приступив до виконання обов`язків за посадою старшого техніка інженерно-авіаційної служби 2 авіаційної ескадрильї ВОС – 4610034.
На цій посаді старший лейтенант ОСОБА_1 проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 з 04 січня 2011 року по 31 грудня 2017 року. Був звільнений з посади згідно з наказом командира Повітряного командування «Центр» – заступника Командувача Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 21 грудня 2017 року № 90 та виключений зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 249 від 30 грудня 2017 року.
Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 за № 382 ад від 03 червня 2016 року ОСОБА_1 було притягнуто до матеріальної відповідальності за заподіяння ним державі шкоди у розмірі 451 629 грн 96 коп. у зв`язку з протиправними діями по охороні матеріальних засобів на літаках СУ, які зберігаються на аеродромі «Гайок» у місті Біла Церква (а.с. 11-13).
Встановлено, що військовою прокуратурою Білоцерківського гарнізону були внесені відомості до ЄРДР за № 42016110360000023 від 11 березня 2016 року по факту викрадення невстановленими військовими службовими особами військового майна — матеріальних засобів на літаках СУ, які зберігаються на аеродромі «Гайок» у м. Біла Церква, за ознаками злочину, передбаченого частиною 3 статті 410 КК України (а.с. 17).
Як вбачається з листа Військової прокуратури Білоцерківського гарнізону від 09 квітня 2019 року № 2-1707вих19, у вказаному кримінальному провадженні  ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 допитувалися у якості свідків, оскільки їм могли бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження. У кримінальному провадженні особам про підозру не повідомлялось, досудове розслідування наразі триває.
Доказів завершення кримінального провадження чи оголошення підозри на час ухвалення судового рішення у цій справі суду не надано.
Згідно з витягу з наказу № 249 від 30 грудня 2017 року, старшого лейтенанта ОСОБА_1 , звільненого наказом командира Повітряного командування «Центр» – заступника командувача Повітряних Сил ЗС України від 21 грудня 2017 року № 90, відповідно до пункту 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби» від 06 грудня 2016 року № 1769 – VІІІ, в запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту), вважати таким, що справи та посаду здав та з 31 грудня 2017 року ОСОБА_1 виключено із списків особового складу в\ч НОМЕР_1 і всіх видів забезпечення (а.с. 14).
Згідно з наказу командира в\ч НОМЕР_1 від 04 січня 2018 року за № 07ад було стягнуто з старшого лейтенанта ОСОБА_1 невідшкодовану заподіяну ним шкоду, відповідно до статті 32 «Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду заподіяну державі», затвердженого постановою ВР України від 23 червня 1995 року № 243/95 – ВР, шляхом здійснення виконавчого напису та надання його до відділу ДВС (а.с. 38).
Державному нотаріусу Васильківської міської нотаріальної контори Київської області Хоменку С.А. для вчинення виконавчого напису про стягнення з ОСОБА_1 невідшкодованої суми, завданих збитків у розмірі 413 948 грн.,    відповідачем було подано, в тому числі, такі документи: 
заява про вчинення виконавчого напису №77 від 26 січня 2018 року;
довідка про суму заборгованості, що підлягає стягненню, № 76 від 26 січня 2018 року (а.с. 68);
витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про порядок стягнення з старшого лейтенанта ОСОБА_1 суми невідшкодованих збитків, завданих державі» № 07ад від 04 січня 2018 року (а.с. 72);
витяг з «Книги обліку стягнень та нарахувань військової частини НОМЕР_1 », що стосується старшого лейтенанта ОСОБА_1 (а.с. 74-76). 
Зі змісту оскаржуваного виконавчого напису вбачається, що державний нотаріус вчинив цей виконавчий напис на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 04 січня 2018 р. № 7ад (а.с. 67).
Судом першої інстанції встановлено, що позивача не було проінформовано про винесення наказу від 04 січня 2018 року № 7ад «Про порядок стягнення з старшого лейтенанта ОСОБА_1 суми невідшкодованих збитків, завданих державі» та про вчинення виконавчого напису від 20 лютого 2018 року.
06 березня 2018 року Білоцерківським районним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції Київської області була винесена постанова про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису серії ННА № 386476 виданого 20 лютого                           2018 року державним нотаріусом Васильківської міської нотаріальної контори Київської області Хоменком С.А. про стягнення з ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 невідшкодовану суму завданих державі збитків у розмірі 413 948 грн (а.с. 9,10).
Задовольняючи позов, суд першої інстанції обґрунтував свої висновки тим, що:
нотаріусом не було перевірено час (період) виникнення відповідальності боржника, відповідач не подав нотаріусу і не поставив до відома про існування наказу № 382ад від 03 червня 2016 року, за яким фактично, було розпочато стягнення з позивача суми збитків; 
матеріали, які були подані нотаріусу для вчинення виконавчого напису не містять доказів про обізнаність боржника з наказом № 07ад від 04 січня 2018 року «Про порядок стягнення з старшого лейтенанта ОСОБА_1 суми невідшкодованих збитків, завданих державі», та про існуючу заборгованість;
відповідач не повідомив нотаріуса про порушене кримінальне провадження;
для вчинення виконавчого напису відповідач надав саме наказ № 07 ад від 04 січня 2018 року, а не наказ № 382 ад від 03 червня 2016 року за яким виникла відповідальність боржника перед стягувачем. Відповідач при зверненні за виконавчим написом, надав нотаріусу витяг з «Книги грошових стягнень і нарахувань», з якої вбачалося, що військова частина НОМЕР_1 здійснювала вже утримання коштів з позивача у 2017 році. 
Також суд першої інстанції дійшов висновку про те, що спір щодо існування заборгованості підтверджується тим, що на час винесення оскаржуваного виконавчого напису було порушене кримінальне провадження по факту викрадення невстановленими військовими службовими особами військового майна, позивачем оскаржено в судовому порядку наказ              №382 ад від 03 червня 2016 року за яким виникла його майнова відповідальність, ОСОБА_1 , взагалі, не було поставлено до відома про заборгованість і про винесення наказу № 07ад від 04 січня 2018 року про стягнення з ОСОБА_1 суми невідшкодованих збитків, який став підставою для винесення оскаржуваного виконавчого напису. 
 
Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції, колегія апеляційного суду  не може з огляду на таке.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього закону).
Зокрема, вчинення нотаріальних дій нотаріусами встановлюється Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (надалі по тексту – Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок). 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). 
Для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 87 Закону України «Про нотаріат»).
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Як вбачається з наданого витягу з «Книги обліку стягнень та нарахувань військової частини НОМЕР_1 » з січня 2017 року зі старшого лейтенанта ОСОБА_1 на підставі наказу № 382ад від 03 червня 2016 року розпочато стягнення суми, завданих збитків у розмірі 439 239 грн., за рахунок заробітної плати.
Після виключення з 31 грудня 2017 року ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення на підставі наказу № 249 від 30 грудня 2017 року, останнє стягнення збитків за рахунок заробітної плати відбулося у січні 2018 року у розмірі 1 962 грн., і загальна сума невідшкодованих збитків становила 413 948 грн.
Відповідач звернувся за вчиненням виконавчого напису з заявою про № 77 від 26 січня 2018 року, тобто в межах строку встановленого статтею 88 Закону України «Про нотаріат». 
Отже, висновок суду першої інстанції про те, що нотаріусом не було перевірено час (період) виникнення відповідальності боржника, є помилковим.
 
Відповідно до пункту 7 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою КМУ № 1172, 29 червня 1999 року, документи, що підтверджують заборгованість притягнутих до матеріальної відповідальності звільнених з військової служби військовослужбовців і військовозобов`язаних після закінчення зборів, які не відшкодували заподіяної ними державі шкоди. Для одержання виконавчого напису подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
До заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем були додано 
витяг з «Книги обліку стягнень та нарахувань військової частини НОМЕР_1 », що стосується старшого лейтенанта ОСОБА_1 з якої вбачається, що останнє стягнення збитків за рахунок заробітної плати відбулося у січні 2018 року у розмірі 1 962 грн., і загальна сума невідшкодованих збитків становила 413 948 грн (а.с. 74-76) та 
довідка № 76 від 26 січня 2018 року про суму заборгованості, що підлягає стягненню, де зазначено, що остаточна сума завданих державі збитків у розмірі 413 948 грн., визначена наказом командира № 07ад від 04 січня 2018 року (а.с. 68);  
Отже, для одержання виконавчого напису відповідачем були подані необхідні документи, що підтверджують заборгованість притягнутого до матеріальної відповідальності звільненого з військової служби військовослужбовця.
Положення про захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, – шляхом надіслання повідомлення – письмової вимоги про усунення порушень, стосується кредитних та, пов`язаних з ними, правовідносин, що виникають з іпотеки.
Отже, при вчиненні виконавчого напису у державного нотаріуса був відсутній обов`язок перевіряти  обізнаність боржника про винесення командиром військової частини наказу від 04 січня 2018 року № 7ад «Про порядок стягнення з старшого лейтенанта ОСОБА_1 суми невідшкодованих збитків, завданих державі», а також повідомляти боржника про вчинення виконавчого напису від 20 лютого 2018 року.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. 
Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. 
З огляду на наведене та з урахуванням статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат»  захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. 
Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. 
 
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду встановила, що порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, – відсутні.
 
Разом з тим, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто, чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
 
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Колегія апеляційного суду враховує, що під час звернення у січні 2018 року до державного  нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису існував судовий спір щодо неправомірності вимог військової частини про стягнення з позивача шкоди, заподіяної державі, на що посилався позивач у позовній заяві.  
В провадженні Київського окружного адміністративного суду знаходилася адміністративна справа № 810/3318/18 за позовом ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_3 , 
про визнання протиправними та скасування пунктів 2, 3 наказу від 03 червня 2016 року № 382ад командира Військової частини НОМЕР_1 ;  
про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 , в тому числі, на користь ОСОБА_1 невиплаченої заробітної плати у розмірі 31 795 грн 96 коп.,  
про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 , в тому числі, на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 10 000 грн (http://reyestr.court.gov.ua/Review/89292706).
Отже, встановивши, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису від 20 лютого 2018 року вказана відповідачем заборгованість не була безспірної, слід дійти висновку, що позов ОСОБА_1 є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню тому і визнавати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню треба було саме з цих правових підстав.
А задовольняючи позов, суд першої інстанції помилково обґрунтував свої висновки також порушенням нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису.
Таким чином, рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2019 року  підлягає зміні в мотивувальній частині щодо правового обґрунтування підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. В іншій частині оскаржуване рішення залишається без змін.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, –
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2019 року  змінити в частині правового обґрунтування задоволення позову, виклавши його в редакції мотивувальної частини постанови.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів  з дня її прийняття. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.   

 

 
 
Головуючий                                                                                     Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                                   Л.П. Сушко
 
                                                                                                              О.І. Сліпченко