справа № 991/10404/20
провадження №11-сс/991/145/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м.Київ

       Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 , 
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
володільця майна ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №12015100100003812 від 01 квітня 2015 року,
ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015100100003812 від 01 квітня 2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК.
21 грудня 2020 року до Вищого антикорупційного суду прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) подане клопотання про накладення арешту на персональний комп`ютер (моноблок) Apple A1419 s/n: DGKKTONHONMP (далі - комп`ютер), вилучений 18 листопада 2020 року при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою:  АДРЕСА_1 .
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року у задоволенні вказаного клопотання прокурора відмовлено. Рішення слідчого судді мотивоване відсутністю правових підстав для накладення арешту на майно.

Вимоги апеляційної скарги і доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою слідчого судді, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,прокурор САП звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на комп`ютер, що належить ОСОБА_6 .
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує на неналежну оцінку слідчим суддею доводів сторони обвинувачення та матеріалів клопотання щодо відсутності підстав для арешту вилученого комп`ютера, у зв`язку з наявністю у сторони обвинувачення скопійованої інформації з вищевказаного комп`ютера, яка за висновком слідчого судді має статус оригіналу електронного документа.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав та просив задовольнити із зазначених у ній підстав.
Володілець майна ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги, вважав оскаржуване рішення законним та обґрунтованим та просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.        
Представник володільця майна адвокат Іванчик Л.Б. в судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином, про поважні причини неявки суд не повідомила.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги проведено без участі представника володільця майна.

Мотиви суду. 
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. Згідно з вимогами ст.16 КПК позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Згідно з положеннями ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно з вимогами ст.ст.94, 132, 173 КПК повинен врахувати, зокрема, правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК), розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідно до положень ч.1 ст.173 КПК слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
З матеріалів судового провадження вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015100100003812 від 01 квітня 2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3, ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК. 
В межах вказаного кримінального провадження 18 листопада 2020 року при проведенні обшуку житла ОСОБА_6 за адресою:  АДРЕСА_1 , детективами НАБУ виявлено та вилучено, зокрема комп`ютер, в накладенні арешту на який оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 04 лютого 2021 року відмовлено.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, приймаючи таке рішення слідчий суддя дійшов висновку, що вся необхідна інформація, наявна на вилученому комп`ютері, яка має доказове значення для досудового розслідування, скопійована детективом НАБУ при проведенні 17 грудня 2020 року огляду комп`ютера із залученням спеціаліста, а отже фактично виконані всі необхідні дії для збереження відповідного доказу - інформації/відомостей, що міститься в ньому, а скопійована інформація у вигляді криміналістичного файл-образу накопичувачів інформації, що містилася в комп`ютері, має статус оригіналу документа.
При перегляді оскаржуваної ухвали від 04 лютого 2021 року колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, дослідивши надані матеріали, погоджується з викладеними у ній мотивами та висновками щодо відсутності правових підстав для накладення арешту на майно.
Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги щодо наявності правової підстави для накладення арешту на комп`ютер з метою його збереження як речового доказу, колегія суддів враховує наступне.
Пунктом 1 ч.2 ст.170 КПК передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів провадження та надано відповідну оцінку слідчим суддею, згідно з протоколом обшуку від 18 листопада 2020 року, протоколом огляду предметів від 17 грудня 2020 року та додатків до нього, складеного за результатом огляду персонального комп`ютера (моноблок) Aple A1419 s/n: DGKKTONHONMP, вилученого в ході обшуку домоволодіння, в якому мешкає ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , інформація, яка знаходиться в зазначеному комп`ютері, має значення для даного кримінального провадження, оскільки містить інформацію, що стосується обставин вчинення кримінального правопорушення, а тому може бути використана як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
З протоколу огляду предметів від 17 грудня 2020 року вбачається, що до моноблока Apple iMac A1419 під`єднаний накопичувач інформації з криміналістичною операційною системою WinFE та відбулося завантаження з цієї операційної системи; органом досудового розслідування за участю спеціаліста з використанням програмного забезпечення AccessData FTK Imager 4.2.1.4 створено криміналістичні файл-образ (повні копії) накопичувачів інформації, що містилася в моноблоці Apple iMac A1419; в подальшому скопійована інформація була оглянута детективом на наявність інформації, яка може становити інтерес для кримінального провадження, у результаті проведеного огляду відібрано файли, перелік яких та їх характеристики наведено в файлі-звіті «Відібрані файли. html», які роздруковано та долучено до протоколу огляду.
Постановою детектива від 17 грудня 2020 року вилучений під час обшуку персональний комп`ютер (моноблок) Apple A1419 s/n: DGKKTONHONMP, визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №12015100100003812з посиланням на те, що зазначений електронний носій інформації містить інформацію, необхідну для проведення всебічного та об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, має доказове значення для встановлення обставин, оскільки за допомогою відомостей та інформації, яка міститься на комп`ютері, можливо встановити пов`язаність між собою Company «Ceterum Limited», ТОВ «Зуївський Енергомеханічний завод», ТОВ «Астен-МН» із ОСОБА_6 та іншими учасниками вчинення злочину, встановити коло осіб, причетних до протиправної схеми виведення коштів ДП «Держінформ`юст»; персональний комп`ютер (моноблок) Apple A1419 s/n: DGKKTONHONMP має значення речового доказу у кримінальному провадженні, оскільки може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до положень статті 168 КПК тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
В свою чергу, частиною 1 статті 100 КПК передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
У даному випадку постановою детектива визнано речовим доказом саме матеріальний носій інформації - комп`ютер, проте не електронні файли, програми та ін., що зафіксовані на ньому. 
Обґрунтовуючи наявність правової підстави для накладення арешту на комп`ютер з метою його збереження як речового доказу прокурор, не оспорюючи висновки щодо оцінки виявленої на вилученому комп`ютері інформації як доказу у кримінальному провадженні, посилається на необхідність проведення в майбутньому експертного дослідження з метою виявлення можливо видалених файлів з цього комп`ютера, які не скопійовані при проведенні його огляду детективом із залученням спеціаліста. 
Так, прокурором підтверджено, що при проведенні огляду 17 грудня 2020 року детективом за участі спеціаліста з використанням спеціального програмного забезпечення створено криміналістичний файл-образ (повні копії) накопичувачів інформації, які містилися в комп`ютері, проте не надано будь-яких доказів в обґрунтування неможливості з`ясування існування можливо видалених файлів з використанням скопійованого образу, тобто що інформація про видалені файли не скопійована на образ.
Колегія суддів зауважує, що прокурором належним чином не доведено неможливості отримати будь-яку інформацію про файли з комп`ютера, в тому числі видалені файли, при наявності повної копії накопичувачів інформації, яка містилася в ньому, при проведенні експертного дослідження без надання експерту безпосередньо вилученого комп`ютера. 
Слід зазначити, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється з квітня 2015 року, вказаний комп`ютер вилучено 18 листопада 2020 року, оглянуто спеціалістом 17 грудня 2020 року, однак експертне дослідження, на необхідності якого у майбутньому вказує прокурор, як на час розгляду клопотання слідчим суддею, так і здійснення апеляційного провадження не призначено, ймовірні строки його призначення стороною обвинувачення не вказані.
При цьому колегія суддів констатує, що зловживання органів, які здійснюють досудове розслідування із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження, призводить до порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у п.167 рішення Європейського суду з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України» зазначено, що перша та найбільш важлива вимога ст.1 Першого протоколу та конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинне бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні конвенції передбачає дотримання відповідних положень національного законодавства та принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля.
Таким чином, з урахуванням вищевикладених обставин колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтованодійшов висновку про відсутність на час розгляду клопотання правових підстав для накладення арешту на комп`ютер, оскільки інформація з цього комп`ютера скопійована органом досудового розслідування при проведенні його огляду в установленому нормами ст.168 КПК порядку, а отже фактично виконані всі необхідні дії для збереження відповідного доказу - інформації/відомостей, що міститься в цьому комп`ютері.
Що стосується можливості використання копій електронної інформації для доведення складу злочину, то доцільно звернути увагу на ст.159 КПК, яка визначає загальні положення тимчасового доступу до речей і документів. Частина друга цієї статті встановлює, що тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їхніх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їхніх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їхнього вилучення.
Тобто законодавець передбачив, що як джерело доказів у кримінальному провадженні можливе використання інформації, яка отримана шляхом копіювання.
Отже, інформація, що отримана з пристроїв для опрацювання, передавання та зберігання електронної інформації або їхніх складових має визнаватися належним та допустимим доказом. Допустимість такої електронної інформації як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що вона закріплена в електронній формі.
Електронний доказ не може визнаватися належним, якщо він не здатний встановлювати факт, що має значення для кримінального провадження. Тому інформація, отримана шляхом копіювання в електронній формі, має бути зіставлена та підкріплена іншими доказами, наявними в матеріалах провадження, лише після цього їм має надаватися всебічна, повна та неупереджена оцінка, оскільки електронна інформація може бути покладена в основу висновків у справі за умови її достовірності.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об`єктивно переконана, що слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання про арешт майна, діяв у спосіб та в межах діючого законодавства, а тому доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими.
Відтак, під час постановлення оскаржуваної ухвали слідчим суддею повністю дотримано вимоги кримінального процесуального закону, порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без змін, а відтак вимоги апеляційної скарги підлягають залишенню без задоволення. 
Керуючись ст.ст. 392, 404, 422, 532 КПК, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2021 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

       ______________                 _____________                 ______________
        ОСОБА_1                         ОСОБА_2                 ОСОБА_3