ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" березня 2021 р.           Справа№ 910/15328/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Кравчука Г.А.
суддів:            Козир Т.П. 
          Коробенка Г.П. 
 
при секретарі судового засідання: Вороніній О.С. 
за участю представників сторін:
від позивача: Мещанінов А.М. ордер серія КС №589211 від 18.02.21, Рудик Е.Г. керівник
від відповідача: Ніколова В.М. 
розглянувши апеляційну скаргу Міністерства оборони України, м. Київ
на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 (повний текст складено 16.12.2020)
у справі №910/15328/20 (суддя Балац С.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел "Аріан", м. Фастів
до Міністерства оборони України, м. Київ
про зобов`язання прийняти товар, 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.
У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел Аріан" (далі – ТОВ "ЗТМ Аріан", позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Міністерства оборони України (далі – Міністерство, відповідач) про зобов`язання прийняти товар.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідачем порушено зобов`язання з прийняття товару за укладеним між сторонами спору Договором про постачання для державних потреб мастильних засобів (09210000-4) (моторні та трансмісійні оливи), для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) від 21.11.2019 № 286/1/19/39.  
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 у справі №910/15328/20 позов задоволено повністю. Зобов`язано Міністерство оборони України виконати умови договору № 286/1/19/39 від 21.11.2019, а саме: прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел "Аріан" товар - оливу моторну універсальну "Завод технічних масел "Аріан" SAE 15W-40, API CI-4/SL виготовлену за ТУ У 20574128.002-98 зі змінами № 1-6 в кількості 40 тон. Стягнуто з Міністерства оборони України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел "Аріан" витрати по сплаті судового збору в сумі 2 102,00 грн. 
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд дійшов висновку, що здійснена позивачем на виконання умов укладеного Договору поставка до військових частин продукції, яка має вищу якість, ніж продукція, зазначена у специфікації до цього Договору, з огляду на приписи п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (покращення якості предмета закупівлі, що не призвело до збільшення суми, визначеної в Договорі) є безумовною підставою для прийняття відповідачем цієї продукції.   
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міністерство звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ "ЗТМ Аріан" у повному обсязі.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, відповідач вказує, що позивачем завезено на склади військових частин товар, який не відповідає товару, визначеному у Специфікації до Договору та Оголошенні про проведення відбору учасників на закупівлю мастильних засобів (09210000-4) (моторні та трансмісійні оливи). Однак, суд першої інстанції на це уваги не звернув, дійшов поспішного та передчасного висновку стосовно того, що поставлена позивачем продукція є кращою за зазначену у Специфікації, не врахувавши заперечень і пояснень відповідача щодо поставки неякісної продукції. 
Позиції інших учасників справи.
22.02.2021 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.
Позивач, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, зазначив, що оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та таким, що прийняте без порушень норм матеріального та процесуального права. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що продукція за укладеним між сторонами спору договором є продукцією, яка має вищу якість, ніж продукція яка вказана у специфікації до Договору, що не спростовано відповідачем, а тому враховуючи приписи п. 3 ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є безумовною підставою для здійснення прийняття відповідачем продукції за даним договором. 
Заявлені у справі клопотання та результати їх розгляду.
В апеляційній скарзі Міністерством заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів (нових доказів), а саме: листи від 24.12.2020 №370/6/2/1/1146 та від 21.12.2020 №422,  які не могли бути долучені під час розгляду справи судом першої інстанції, оскільки їх на вказаний час не існувало і вони були відсутні у відповідача.
Необхідність дослідження та надання новим доказам оцінки відповідач обґрунтовує, тим, що саме листом №422 від 21.12.2020 підтверджуються висновки про невідповідність технічним та якісним характеристикам поставленої позивачем продукції.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про приєднання доказів, поданих в порядку ст. 80 ГПК України, або  витребування судом таких доказів відповідно до приписів ст. 81 ГПК України.  
Розглянувши подане відповідачем клопотання про приєднання додаткових доказів, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що воно підлягає задоволенню, оскільки відповідач довів неможливість подання цих доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.  
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/15328/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (суддя доповідач) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 у справі №910/15328/20 залишено без руху на підставі ч. 2 ст. 260 ГПК України та надано апелянту строк для усунення зазначених у цій ухвалі недоліків протягом 10 (десяти) днів з моменту отримання даної ухвали, а також роз`яснено, що у випадку не усунення скаржником вказаних в ухвалі недоліків у встановлений судом строк, апеляційну скаргу буде повернуто.
На виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 заявником усунуто недоліки апеляційної скарги та 28.01.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду подано докази, що підтверджують сплату судового збору у розмірі 3153,00 грн.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 у справі №910/15328/20, справу призначено до розгляду на 18.03.2021 о 15 год 40 хв. 
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції. 
Як убачається із матеріалів справи, 21.11.2019 між ТОВ "ЗТМ Аріан" (постачальник) та Міністерством (замовником) укладено Договір № 286/1/19/39 про постачання для державних потреб мастильних засобів (09210000-4) (моторні та трансмісійні оливи), для техніки спеціального призначення (за кошти державного бюджету України) (далі - Договір).
Відповідно до п.1.1 Договору постачальник (позивач) зобов`язався поставити у 2019 році мастильні засоби (09210000-4) (лот 3: (09211100-2) моторні оливи (олива моторна 15w40 API CI-4/SL), а саме: олива моторна універсальна "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, API CI-4/SL) (далі - продукція) для потреб замовника (відповідача) згідно Специфікації, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами згідно зі Специфікацією. 
Згідно з наведеною у Договорі Специфікацією продукцією визначено: олива моторна універсальна "Аріан дизель Преміум" SAE 15W-40, API CI-4/SL (61-000-7024, ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-5, у кількості 40 тонн. Строк постачання - до 10.12.2019, загальна вартість продукції складає 1  495 200,00грн.
Пунктом 2.2 Договору визначено, що одержувачами продукції є військові частини, склади (бази) пального, центри забезпечення пальним (далі - одержувачі відповідача) згідно з рознарядками відповідача, що є невід`ємною частиною Договору.
Відповідно до п. 4.1 Договору розрахунок за фактично поставлену продукцію здійснюється протягом 30 календарних днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків) з дати надання постачальником до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України належним чином оформлених документів передбачених цим договором.
Положеннями п. 4.2 Договору передбачено, що позивач зобов`язаний надати відповідачу після постачання продукції наступні документи:
- 4.2.1 рахунок-фактуру на відвантажену продукцію;
- 4.2.2 акт приймання - передачі (Додаток № 22 до Інструкції з обліку військового майна у ЗСУ, затвердженого наказом МОУ від 17.08.2017 № 440);
- 4.2.3 видаткову накладну;
- 4.2.4 повідомлення-підтвердження (Додаток №12.4 до Договору), яке оформлюється одержувачем відповідача;
- 4.2.5 копію паспорту якості на відвантажену продукцію;
- 4.2.6 акт прийому-передачі продукції (Додаток №12.3 до Договору).
Пунктом 5.1 Договору сторонами узгоджено, що продукція постачається позивачем на умовах DDP до складу відповідача, відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" в редакції 2010 року, згідно з встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт та збереження в межах термінів установлених діючими технічними умовами. 
Згідно з п. 5.2 Договору постачання продукції одержувачам відповідача здійснює позивач виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках відповідача.
Відповідно до п. 5.4 Договору продукція, яка буде поставлена без згоди замовника, з порушенням положень договору (у тому числі в більшій кількості, ніж зазначено у специфікації договору) чи поставлена, якщо одержувач замовника відмовився від її прийняття, приймається одержувачем замовника на відповідальне зберігання за винятком випадків, коли відповідно до вимог законодавства одержувач замовника вправі відмовитися приймати її від органів транспорту. Всі витрати пов`язані з відповідальним зберіганням такої продукції відшкодовуються за рахунок постачальника.
Постачальник зобов`язаний у п`ятиденний строк з дня отримання письмового повідомлення від замовника (одержувачів замовника) про прийняття продукції на відповідальне зберігання, розпорядитися не прийнятою до використання одержувачем замовника продукцією.
Умовами п.6.1.2 Договору передбачено, що відповідач зобов`язаний забезпечити приймання продукції, згідно специфікації, одержувачем відповідача, як тільки позивач належним чином надасть її для приймання на умовах Договору.
В силу положень п. 6.3.2 Договору позивач зобов`язаний забезпечити постачання продукції, згідно Специфікації та якість якої відповідає умовам, установленим розділом ІІ Договору. 
Позивач зобов`язаний надати продукцію для приймання одержувачу відповідача разом з усіма документами, в тому числі товарно-транспортними накладними (у разі постачання продукції залізничним транспортом - залізничними накладними) необхідними для того, щоб прийняти продукцію на умовах Договору (п. 6.3.4 Договору).
Відповідно до п. 10.1 Договору він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення. 
Згідно з п. 11.4 Договору зміни і доповнення до цього договору здійснюються тільки у письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових угод, які додаються до договору та будуть його невід`ємними частинами. 
Додатком № 12.1 до Договору визначено, що прийняття продукції за кількістю та якістю (за встановленими документами) здійснюється одержувачем відповідача в присутності представника позивача та оформлюється актом, який складає одержувач відповідача у термін до 3 діб після прибуття продукції до місця поставки. Належним чином оформлені документи, зазначені у п. 4.2 Договору, є підтвердженням прийняття продукції. У випадку, коли буде встановлено порушення якості продукції, відповідач пред`являє претензію стороні, що порушила законні інтереси відповідача (одержувача відповідача).
Додатком №12.2 до Договору (рознарядка на постачання), передбачено, що продукція підлягає поставці у строк до 10.12.2019 включно наступним одержувачам: 
- до військової частини А 1361 у м. Харкові, у кількості 15 тонн;
- до військової частини НОМЕР_1 у м. Нікополь, у кількості 15 тонн;
- до військової частини НОМЕР_2 у с. Костянтинівська, Миколаївська область, у кількості 5 тонн;
- до військової частини НОМЕР_3 м. Гнівань, Вінницька область, у кількості 5 тонн. 
На виконання умов Договору, позивачем здійснено поставку продукції до військових частин, що підтверджується товарно-транспортними накладними, які підписані такими військовими частинами, а саме: від 09.12.2019 ТТН № 216 - військовій частині НОМЕР_2 , від 09.12.2019 ТТН № 215 від 09.12.2019 - військовій частині НОМЕР_3 , від 09.12.2019 ТТН № 214 - військовій частині НОМЕР_1 та від 09.12.2019 ТТН № 213 - військовій частині НОМЕР_4 .
При цьому, акти приймання-передачі продукції у відповідності до положень Додатку №12.1 до Договору одержувачами відповідача в установлений термін, до 3-х діб, не оформлено. Будь-яких зауважень чи претензій щодо якості та кількості  поставленої продукції від відповідача в момент поставки не пред`являлося.
В подальшому, як з`ясував позивач, причиною не прийняття продукції, за твердженням відповідача, стало те, що позивачем поставлено іншу оливу та гіршої якості, замість оливи моторної універсальної "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/SL виготовленої за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-5, поставлено оливу виготовлену за тим же ТУ У, але відповідно до змін № 1-6.
У зв`язку з цим, на замовлення позивача Приватним підприємством "Дісма" проведено експертизу оливи та складено експертний висновок від 18.12.2019 з доповненням до експертного висновку, відповідно до якого було встановлено, що олива моторна універсальна "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/SL виготовлена за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-6, має покращену якість у порівняні з оливою моторною універсальною "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/S виготовленою за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-5. 
Про встановлене вище позивач повідомив відповідача, направивши лист № 1182/з від 19.12.2019 з пропозицією внести зміни до Договору, в якому позивач зазначив про те, що відбулося покращення якості предмета закупівлі та постачальник при цьому не збільшує суми визначеної в Договорі, тобто керуючись п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач просив внести зміни до п. 1 Договору в частині постачання продукції згідно з специфікацією ТУ У 20574128.002-98 зі змінами 1-6, замість змін 1-5.
Проте, відповідач листом від 28.12.2019 № 286/9/8223 повідомив позивача, про те що внесення змін до Договору на підставі ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є передчасним і при цьому він зазначив, що з метою визначення відповідності фізико-хімічних властивостей оливи моторної за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-6 потребам в ЗСУ для застосування на техніці та озброєнні, Департаментом направлено надані позивачем документи для розгляду та опрацювання до Тилу ЗСУ.
Позивачем в підтвердження покращення якості поставленої продукції також надав до суду першої інстанції висновок Київської Торгово-промислової палати від 09.01.2020 № В-1834, відповідно до якого олива моторна універсальна "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/S виготовлена за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-6 має вищі значення щодо лужного числа, вмісту кальцію, цинку у порівнянні з оливою моторною універсальною "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/S виготовленою за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-5, що свідчить про її покращену якість.
В матеріалах справи наявні укладені позивачем з відповідачем та військовими частинами, що є одержувачами за Договором, договори про    надання послуг зберігання нафтопродуктів, доставлених до військових частин та не прийнятих у зв`язку із заявленими недоліками (невідповідність ТУ У 20574128.002-98), а саме № 2 від 04.03.2020, № 2/65 від 27.12.2019, № 29 від 22.06.2020, № 62 від 26.12.2019. 
Оскільки від прийняття продукції відповідачем та оформлення належним чином відповідних документів, від здійснення чого останній відмовляється, залежать розрахунки за поставлену продукцію згідно з п.4.1 Договору, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом. 
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Статтею 509 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
За змістом ст. ст. 626 - 629 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 193 Господарського кодексу України (далі – ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Такі ж самі положення містяться й у ст. ст. 525, 526 ЦК України, за якими зобов`язання мають виконуватись належним чином відповідно до умов договору.
За змістом положень ГПК України:
- кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. ч. 3 і 4 ст. 13); 
- суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 14);
- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73);
- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74). 
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 ГПК України).
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. 
Приписами ст. 655 ЦК України передбачено, що  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. 
Статтею 662 ЦК України встановлено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. 
Як узгоджено між сторонами спору у п. 5.2 Договору постачання продукції одержувачам відповідача здійснює позивач виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивачем на виконання умов Договору, здійснено поставку продукції до військових частин, що підтверджується товарно-транспортними накладними, які підписані такими військовими частинами, а саме: від 09.12.2019 ТТН № 216 - військовій частині А 3476, від 09.12.2019 ТТН № 215 від 09.12.2019 - військовій частині НОМЕР_3 , від 09.12.2019 ТТН № 214 - військовій частині НОМЕР_1 та від 09.12.2019 ТТН № 213 - військовій частині А 1361. 
Відповідно до ст. 688 ЦК України на покупця покладено обов`язок повідомити продавця про порушення умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару у строк, встановлений договором або актами цивільного законодавства, а якщо такий строк не встановлений, - в розумний строк після того, як порушення могло бути виявлене відповідно до характеру і призначення товару.
Відповідач повідомив позивача про те, що ним поставлено іншу оливу та гіршої якості. Так, замість оливи моторної універсальної "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/SL виготовленої за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. №1-5, позивач поставив оливу виготовлену за тим же ТУУ, але відповідно до змін №1-6.
Саме на підставі вказаного повідомлення позивач звернувся до Приватного підприємства "Дісма" про проведення експертизи оливи, за результатами якої складено експертний висновок від 18.12.2019 з доповненням, відповідно до якого було встановлено, що олива моторна універсальна "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/SL виготовлена за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-6, має покращену якість у порівняні з оливою моторною універсальною "Аріан дизель преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/S виготовленою за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-5. 
Враховуючи вказаний висновок експертизи та керуючись п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону України  "Про публічні закупівлі", позивач направив відповідачу лист № 1182/з від 19.12.2019 з пропозицією внести зміни до п.1 Договору в частині постачання продукції згідно з специфікацією ТУ У 20574128.002-98 зі змінами 1-6, замість змін 1-5, посилаючись на те, що відбулося покращення якості предмета закупівлі та постачальник при цьому не збільшує суми визначеної в Договорі.
У відповідь на вказану пропозицію відповідач листом від 28.12.2019 №286/9/8223 повідомив позивача, про те що внесення змін до Договору на підставі ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" є передчасним. При цьому зазначив, що з метою визначення відповідності фізико-хімічних властивостей оливи моторної за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-6 потребам в ЗСУ для застосування на техніці та озброєнні, Департаментом направлено надані позивачем документи для розгляду та опрацювання до Тилу ЗСУ.
Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічну закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Положеннями ст. 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Відповідно до ст. 654 ЦК України зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Як убачається із змісту п. 11.4 Договору зміни і доповнення до цього договору здійснюються тільки у письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових угод, які додаються до договору та будуть його невід`ємними частинами.
За відсутності укладеної сторонами додаткової угоди про внесення змін до Договору щодо продукції, яка має бути поставлена за цим Договором, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що у відповідача відсутні підстави для прийняття продукції, яка не відповідає умовам Договору.
Крім того, в матеріалах справи наявні укладені між позивачем, відповідачем та військовими частинами, що є одержувачами, договори про    надання послуг зберігання нафтопродуктів доставлених до військових частин та не прийнятих у зв`язку із заявленими недоліками (невідповідність ТУ У 20574128.002-98), а саме № 2 від 04.03.2020, № 2/65 від 27.12.2019, № 29 від 22.06.2020, № 62 від 26.12.2019. Зазначені договори, що укладені у відповідності до вимог п. 5.4 Договору, свідчить про те, що продукція поставлена позивачем з порушенням положень Договору.
Твердження позивача про те, що поставлена продукція має покращену якість у порівнянні з тією, що визначена умовами Договору, не спростовує того факту, що позивач порушив вимоги п. 6.3.2 Договору щодо забезпечення поставки продукції згідно з Специфікацією та якість якої повинна відповідати ТУ У 20574128.002-98 зі змінами №1-5.
Крім того, Експертний висновок ПП "Дісма" від 18.12.2019 та Висновок Київської Торгово-промислової палати від 09.01.2020 № В-1834, на які посилається позивач мотивуючи заявлені позовні вимоги, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає такими, що не обґрунтовують покращення якості спірної продукції, оскільки вказуючи на вищі значення фізико-хімічних показників (лужного числа, вмісту кальцію, цинку) оливи моторної універсальної "Аріан дизель Преміум" SAE 15W-40, АРІ CI-4/S виготовленої за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-6 у порівнянні з оливою, виготовленою за ТУ У 20574128.002-98 зі зм. № 1-5, не містять досліджень та відповідних висновків щодо експлуатаційних властивостей цієї оливи, зокрема показника зольність сульфатна. Зважаючи на те, що покращення фізико-хімічних показників спірної продукції відбулося за рахунок використання присадок моторної оливи, які, в свою чергу, збільшують значення показника зольність сульфатна, а надлишкова її кількість в масі оливи збільшує нагароутворення, для висновку щодо покращення поставленої позивачем оливи моторної, виготовленої за технічними умовами зі змінами №1-6, важливим є дослідження крім фізико-хімічних також і експлуатаційних властивостей спірної продукції, які загалом характеризують якість оливи моторної. 
З огляду на встановлені обставини щодо невідповідності поставленої позивачем відповідачу спірної продукції вимогам щодо асортименту та якості, визначеним у Специфікації до Договору та ідентичним їм умовам Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю мастильних засобів (09210000-4) (моторні та трансмісійні оливи), колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що позовні вимоги ТОВ "ЗТМ Аріан" про зобов`язання Міністерства прийняти спірну продукцію не підлягають задоволенню. Отже апеляційна скарга відповідача є підставною та обґрунтованою.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги. 
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Пунктом 2 ч. 1 ст.275 ГПК України  передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.
Враховуючи встановлені обставини, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права і дійшов помилкового висновку про задоволення позову, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване апелянтом рішення суду першої інстанції у даній справі скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.  
Судові витрати.
Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання позову до суду першої інстанції та за подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції покладаються на позивача. 
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 у справі №910/15328/20 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.12.2020 у справі №910/15328/20 скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел "Аріан" відмовити повністю.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод технічних масел Аріан" (Україна, 08500, Київська обл., місто Фастів, вулиця Поліграфічна, будинок 12, код ЄДРПОУ: 20574128) на користь Міністерства оборони України (Україна, 03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6, код ЄДРПОУ: 00034022) 3 153, 00 грн. (три тисячі сто п`ятдесят три гривні 00 коп.) судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.
5. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ на виконання цієї постанови із зазначенням відповідних реквізитів сторін.
6. Матеріали справи №910/15328/20 повернути до місцевого господарського суду. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 22.03.2021.

Головуючий суддя                                                            Г.А. Кравчук 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                Г.П. Коробенко