Постанова  
Іменем України
03 березня 2021 року 
м. Київ
справа № 756/12746/19-ц
 
провадження № 61-19489 св 20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів: Гулька Б. І. (суддя-доповідач), Воробйової І. А., Коломієць Г. В., 
Лідовця Р. А., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ; 
представник позивача - ОСОБА_2 ;
відповідач - Муніципальний заклад вищої освіти «Київська академія мистецтв»;
представник відповідача - Канюк Ярослав Юрійович;
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року у складі колегії суддів: Білич І. М., Коцюрби О. П., Лапчевської О. Ф.
ВСТАНОВИВ:
1.     Описова частина
Короткий зміст позовної заяви
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до 
Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що з 02 лютого 2004 року вона працювала 
на посаді викладача англійської мови у Київській дитячій академії мистецтв 
за контрактом, який неодноразово переукладався.
Згідно з наказом виконуючого обов`язки ректора Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» від 23 серпня 2019 року № 685-К «Про припинення трудового договору (контракту)» її звільнено з посади вчителя англійської мови у зв`язку із закінченням дії трудового договору (контракту) на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України з 25 серпня 2019 року, який вона отримала 27 серпня 2019 року, оскільки перебувала у відпустці. 
Позивачка вважала своє звільнення незаконним, оскільки відповідно до частини другої статті 39-1 КЗпП України трудові договори, що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною другою 
статті 23 КЗпП України, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
Крім того, на час видачі наказу про звільнення вона перебувала у відпустці, 
що також свідчить про незаконність її звільнення.
Ураховуючи викладене, ОСОБА_1 просила суд поновити її на посаді вчителя англійської (іноземної) мови Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» та стягнути з відповідача середній заробіток 
за час вимушеного прогулу з 25 серпня 2019 року до дня ухвалення судового рішення у справі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції
Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 02 липня 2020 року 
у складі судді Диби О. В. позов  ОСОБА_1 задоволено. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді вчителя англійської мови Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» з 
25 серпня 2019 року.
Стягнуто з Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 98 223 грн 84 коп.
Вирішено питання розподілу судових витрат. Судове рішення у частині поновлення на роботі та стягнення розміру заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що внаслідок неодноразового переукладення контракту трудові відносини між сторонами набули ознак безстрокових, а тому не могли бути припиненні з підстав, передбачених пунктом 2 статті 36 КЗпП України. Відповідно до Закону України «Про освіту» укладення контрактів з педагогічними працівниками не є обов`язковим, а відповідна форма трудового договору обов`язкова для керівників навчальних закладів.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Київського апеляційного суду від 01 грудня 2020 року апеляційну скаргу Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» задоволено. Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 02 липня 
2020 року скасовано. У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про незаконність звільнення 
ОСОБА_1 . Позивач знала про укладення з нею саме строкового трудового договору, погодилася з його умовами, наказ виконуючого обов`язки ректора Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» від 23 серпня 2019 року № 685-К «Про припинення трудового договору (контракту)» у зв`язку з закінченням строку трудового договору є законним, тому відсутні підстави для поновлення позивача на роботі. Переукладення контракту на наступні роки здійснювалися саме за особистою заявою позивача, що свідчить про обізнаність останньої про строковий характер трудових відносин, які склалися між сторонами. Зазначено, що звільнення ОСОБА_1 відбулося у період її перебування у відпустці, проте це не може бути підставою для визнання такого звільнення незаконним, оскільки заборона звільнення у період тимчасової непрацездатності, встановлена частиною третьою статті 40 КЗпП України, не розповсюджується на випадок звільнення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України (закінчення строку 
(пункти 2 і 3 статті 23 КЗпП України). Закінчення терміну дії контракту і видання у зв`язку із цим наказу або розпорядження про звільнення не є ініціативою про розірвання трудового договору, а лише доводить відсутність ініціативи переукладення або продовжити строковий трудовий контракт, тобто відсутність ініціативи встановити трудові відносини. Не підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними від позовних вимог про поновлення на роботі. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити в силі. 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного цивільного суду 
від 15 січня 2021 року касаційне провадження у зазначеній справі відкрито 
та витребувано її з суду першої інстанції. 
У січні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 мотивована тим, що судом апеляційної інстанції невірно встановлено фактичні обставини справи, що мають значення для справи. З 02 лютого 2004 року ОСОБА_1 за контрактом прийнята до Київської дитячої академії мистецтв на посаду викладача англійської мови. У 2004-2005 роках, після закінчення контрактів від 02 лютого 2004 року та 25 серпня 2005 року, позивач продовжувала працювати в академії (трудові відносини фактично тривали). 
У матеріалах справи відсутній наказ відповідача про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строку дії контрактів від 02 лютого 
2004 року та 25 серпня 2005 року. Також у трудовій книжці позивача відсутній відповідний запис про звільнення за вказані роки. Вважає, що трудові договори від 02 лютого 2004 року та 25 серпня 2005 року діють до цього часу, 
є безстроковими та продовженими на невизначений строк. 
Доводи осіб, які подали відзив на касаційну скаргу
У лютому 2021 року до Верховного Суду від Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» надійшов відзив на касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , у якому зазначено, 
що оскаржувана постанова суду апеляційної є законною та обґрунтованою 
і підстави для її скасування відсутні. Вказує, що контракт, у якому передбачено термін дії, який неодноразово переукладався, не вважається таким, 
що укладений на невизначений строк.
Фактичні обставини справи, встановлені судом
02 лютого 2004 року ОСОБА_1 прийнята на роботу 
до Київської дитячої академії мистецтв на посаду викладача англійської мови за контрактом, у зв`язку з чим видано наказ від 02 лютого 2004 року 
№ 31-а-к. Контрактом передбачено строк дії договору з 02 лютого 2004 року 
до 15 серпня 2004 року (а. с. 93-96).
Строковий трудовий договір переукладався між сторонами неодноразово. 
Так зокрема: 2005 році на строк з 26 серпня 2005 року по 25 серпень 2006 року, у 2006 році на строк з 26 серпня 2006 року по 25 серпня 2007 року, у 2007 році на строк з 26 серпня 2007 року по 25 серпня 2008 року,  у 2008 році на строк 
з 26 серпня 2008 року по 25 серпня 2009 року, у 2009 році на строк з 26 серпня 2009 року по 25 серпня 2010 року, у 2010 році на строк з 26 серпня 2010 року по 25 серпня 2011 року, у 2011 році на строк з 26 серпня 2011 року по 25 серпня 2012 році, у 2012 році на строк з 25 серпня 2012 року по 26 серпня 2013 року, 
у 2013 році на строк з 26 серпня 2013 року по 25 серпня 2014 року, у 2014 році на строк з 26 серпня 2014 року по 25 серпня 2015 року, у 2015 році з 26 серпня 2015 року по 25 серпня 2016 року, у 2016 році з 10 червня 2016 року по 25 серпня 
2017 року, у 2017 році з 16 червня 2017 року по 25 серпня 2018 року, у 2018 році з 15 червня 2018 року по 25 серпня 2019 року (а. с. 16-34). 
Наказом виконуючого обов`язки ректора Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» від 23 серпня 2019 року № 685-К «Про припинення трудового договору (контракту)» ОСОБА_1 звільнено 
з посади викладача академії у зв`язку із закінченням строку трудового договору (контракту) на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України 
з 25 серпня 2019 року (а. с. 35). 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Частиною третьою статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження 
у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню. 
Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Частиною першою статті 402 ЦПК України встановлено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним 
і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону постанова суду апеляційної інстанцій 
не відповідає. 
Частиною першою статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Суд також може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Відповідно до частини третьої статті 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть установлюватися угодою сторін.
Виходячи з особливостей зазначеної форми трудового договору, спрямованої на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівників з урахуванням їх індивідуальних здібностей і професійних навичок, закон надав право сторонам при укладенні контракту самим установлювати їхні права, обов`язки та відповідальність, зокрема як передбачену нормами КЗпП України, так і підвищену відповідальність керівника та додаткові підстави розірвання трудового договору.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є закінчення строку трудового договору (пункти 2, 3 статті 23), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не поставила вимогу про їх припинення.
У вказаній нормі права передбачено підставу припинення трудового договору, що укладався на певний строк. А саме: у тих випадках, коли трудовий договір укладався до настання певного факту, такий договір вважається укладеним на певний строк. Тому настання обумовленого факту є підставою для припинення трудового договору у зв`язку з закінченням строку.
Контракт, у якому передбачено термін дії, який неодноразово переукладався, не вважається таким, що укладений на невизначений строк, оскільки за два місяці до закінчення строку дії контракту за згодою сторін його може бути продовжено або укладено на новий строк.
Відповідно до частини другої статті 39-1 КЗпП України трудові договори, 
що були переукладені один чи декілька разів, вважаються такими, що укладені на невизначений строк, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 23 цього Кодексу.
Якщо сторони при переукладенні контракту серед підстав його розірвання вказали закінчення строку, враховуючи, що працівник належним чином інформований про умови укладеного договору, контракт розглядається як встановлене законом виключення з правила частини другої статті 39-1 КЗпП України.
Звільнення у зв`язку із завершенням дії контракту, по суті, не є розірванням трудового контракту, а є припиненням контракту у зв`язку із закінченням строку його дії.
Отже, термін строкового трудового договору встановлюється за погодженням сторін. Вносити пропозиції щодо терміну трудового договору має право кожна із сторін.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України 
від 13 вересня 2017 року у справі № 6-254цс17 і є незмінною.
Укладений з позивачем 25 серпня 2004 року строковий трудовий контракт, який у подальшому продовжувався на підставі щорічно укладених між сторонами додаткових угод, був оформлений відповідно до положень трудового законодавства, а саме статей 21-24 КЗпП України.
Таким чином, підписання ОСОБА_1 25 серпня 2004 року контракту з подальшим внесенням узгоджених сторонами змін до нього, вказують 
на добровільне волевиявлення позивача працювати на умовах і у період, 
що визначені у контракті.
Разом з тим за відсутності укладення між сторонами до дня закінчення строку дії контракту від 25 серпня 2006 року, який неодноразово переукладався, останній раз на термін з 15 червня 2018 року по 25 серпня 2019 року, угоди щодо продовження його дії на новий строк, роботодавець, на підставі умов контракту та у зв`язку з припиненням строку його дії правомірно припинив трудові правовідносини з позивачем на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, що відповідає висновку, викладеному у постанові Верховного Суду 
від 06 березня 2018 року у справі № 664/2284/16-ц, провадження № 61-3492св18.
Отже, наказ виконуючого обов`язки ректора Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» від 23 серпня 2019 року № 685-К про звільнення ОСОБА_1 у частині підстав для звільнення позивача 
є правомірним та обґрунтованим.
Водночас, висновок суду апеляційної інстанції про те, що при звільненні позивача на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України Муніципальним закладом вищої освіти «Київська академія мистецтв» не було допущено порушення вимог статті 40 КЗпП України, є помилковими з огляду 
на таке.
Згідно зі статтею 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника 
з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_3 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України 
(є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на всі трудові правовідносини.
Вказаний висновок висловлений також у постанові Верховного Суду 
від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження 
№ 61-17196св19).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року в справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) зроблено правовий висновок про те, що у разі порушення гарантії, встановленої частиною третьою статті 40 КЗпП України, негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Згідно з наказом Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» від 10 червня 2019 року ОСОБА_1 перебувала у відпустці з 01 липня 2019 року по 26 серпня 2019 року (а. с. 108).
Верховний Суд враховує, що наказ про звільнення ОСОБА_1 видано 23 серпня 2019 року, дата звільнення з 25 серпня 2019 року, тобто у період, коли позивач перебувала у відпустці (а. с. 35).
Порушення прав позивача, а саме звільнення її у день перебування у відпустці може бути усунено судом шляхом зміни дати звільнення, тобто визначення дати припинення трудових відносин у перший день після закінчення періоду відпустки за наявності підстав для звільнення.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність виправлення допущеного відповідачем порушення вимог частини третьої 
статті 40 КЗпП України, шляхом зміни дати звільнення позивача.
Верховний Суд звертає увагу на те, що у випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причина того, що працівник 
не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, 
є перебування його у відпустці, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Ураховуючи викладене, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Вказаний висновок висловлений також у постанові Верховного Суду 
від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17 (провадження № 61-3100св20).
В іншій частині позов задоволенню не підлягає.
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судом повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню 
з ухваленням у справі нового рішення про часткове задоволення позову, а саме у частині зміни дати звільнення ОСОБА_1 з 25 серпня 2019 року 
на 27 серпня 2019 року.
Відповідно до частин першої та четвертої статті 412 ЦПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Керуючись статтями 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 16 січня 2020 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади вчителя англійської (іноземної) мови Муніципального закладу вищої освіти «Київська академія мистецтв» відповідно до пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, з 25 серпня 2019 року на 27 серпня 2019 року.
В іншій частині позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту 
її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    Д. Д. Луспеник
Судді:                                                                                              Б. І. Гулько
І. А. Воробйова
Г. В. Коломієць
Р. А. Лідовець