Постанова 
Іменем України 
 
20 січня 2021 року
м. Київ
справа № 283/2242/13-к
провадження № 51-1319 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
за участю: 
секретаря 
судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                            ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 липня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Летичів, Хмельницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком  Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК, та призначено йому покарання:
- за частиною1 статті 364 КК – у виді обмеження волі  на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 2 роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн;
- за частиною 1 статті 366 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк 1 рік.
На підставі статті 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування на строк два роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. 
На підставі статті 75, статті 76 КК звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. 
На підставі частини 5 статті 74 КК звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 49 КК. 
Згідно з вироком, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, працюючи начальником управління житлово-комунального господарства (далі – УЖКГ) виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області, 26 жовтня 2012 року уклав з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Східспецтехніка»         ОСОБА_7 договір №5 про закупівлю товарів (далі – Договір), за умовами якого ТОВ «Східспецтехніка» зобов`язувалося протягом 30 календарних днів із дня попередньої оплати в розмірі 60000 грн, передати УЖКГ вакуумну машину КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартістю 210000 грн, який 07 листопада 2012 року було зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області, як бюджетне зобов`язання.
Далі, з метою виконання пункту 4.1.1. Договору, ОСОБА_6 08 листопада 2012 року дав вказівку в.о. головного бухгалтера управління ОСОБА_8 скласти платіжне доручення №3 щодо перерахування ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради в сумі 60000 грн, як попередню оплату за мулосос, та, використовуючи надані за посадою службові повноваження, власноручно підписав зазначене доручення, посвідчив печаткою управління, на підставі чого 15 листопада 2012 року Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ «Східспецтехніка» перераховано грошові кошти в сумі 60000 грн.
В грудні 2012 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» в особі директора ОСОБА_7 не виконано умови пункту 4.1.2. Договору щодо поставки товару протягом 30 календарних днів з дня надходження попередньої оплати, у зв`язку із чим, відповідно до пункту 7.2. Договору до постачальника мають бути застосовані штрафні санкції та повернута попередня оплата коштів у сумі 60000 грн, з урахуванням індексу інфляції, всупереч вимогам договору, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в своїх особистих інтересах, не бажаючи проводити позовно-претензійну процедуру щодо ТОВ «Східспецтехніка», з метою створення видимості належного виконання своїх повноважень, а також з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Східспецтехніка» у виді коштів на суму 210000 грн, всупереч інтересам Малинської міської ради Житомирської області, як службова особа та розпорядник коштів, виділених на закупівлю спеціальної техніки, достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» не володіє мулососом  ГАЗ-3309, діючи умисно, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: вул. Василя Стуса, 23,             м. Малин, Житомирської області, склав завідомо неправдивий документ, а саме - акт прийому-передачі товару від 14 грудня 2012 року, який є офіційним документом, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що він прийняв, як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області, від директора ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який власноручно підписав та посвідчив печаткою очолюваного ним управління.
Далі ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, передав  зазначений акт прийому-передачі товару від 14 грудня 2012 року директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 , який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що умови договору не виконано, автомобіль ГАЗ 3309 УЖКГ Малинської міської ради не поставлено, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , підписав його та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного, після чого повернув ОСОБА_6 підроблений офіційний документ.
В подальшому ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховування незаконного отримання ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради, перебуваючи у службовому кабінеті з вказаною адресою, 14 грудня 2012 року склав завідомо неправдивий документ-договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14 грудня 2012 року на відповідальне зберігання, куди вніс недостовірні відомості щодо передачі ним та прийняття директором ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 на відповідальне зберігання базового автомобіля ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який було завірено належним чином директором ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 , надав підроблений документ до Малинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області та, використовуючи надані за посадою службові повноваження, надав вказівку в.о. головного бухгалтера УЖКГ ОСОБА_8 скласти та підписати платіжні доручення, на підставі яких ТОВ «Східспецтехніка» будуть перераховані грошові кошти місцевого бюджету Малинської міської ради в сумі 150000 грн за фактично не придбаний товар.
Далі на підставі платіжних доручень №4 та №5 від 24 грудня 2012року та 28 грудня 2012 року відповідно, на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150000 грн за начебто придбаний вакуумний автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
Таким чином, згідно з вироком, своїми умисними діями у формі зловживання своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210000 грн для ТОВ «Східспецтехніка», використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди державним та громадським інтересам в особі Малинської міської ради у вигляді підриву авторитету та престижу органів місцевого самоврядування, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений частиною 1 статті 364 КК (в редакції від 11 липня 2014 року). Своїми умисними діями, які виразились у внесенні службовою особою неправдивих відомостей до офіційних документів, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений частиною1 статті 366 КК (в редакції від 11 липня 2014 року).
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 20 липня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вимагає їх скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 2 частини1 статті 284 КПК у зв`язку із відсутністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень.
В обґрунтування власної позиції засуджений посилається, зокрема, на положення Закону України від 13 травня 2014 № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі - Закон № 1261-VII), згідно з яким діяння у вигляді заподіяння нематеріальної шкоди без встановлення її розміру було декриміналізоване; крім того, статтею 91 КПК встановлено, що вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, підлягає доказуванню, проте, стороною обвинувачення не було встановлено наявність будь-якої завданої шкоди.
Засуджений також стверджує, що у судових засіданнях суду першої інстанції брав участь прокурор без відповідних повноважень, а прокуратурою Житомирської області взагалі було порушено правила підслідності, внаслідок чого, за доктриною «плодів отруєного дерева», всі процесуальні дії, проведені слідчими прокуратури у кримінальному провадженні, слід вважати такими, що не мають доказового значення.
Порушення вимог кримінального процесуального закону засуджений убачає і у тому, що судами не було встановлено мотив та мету інкримінованих йому кримінальних правопорушень, судом апеляційної інстанції не було повторно досліджено докази, а також не застосовано статтю 42 КК, яка виключає злочинність діяння, що вчинене в умовах виправданого ризику, та взагалі не доведено винуватість особи «поза розумним сумнівом», що й призвело до неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність.
Заперечень на касаційну скаргу від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги касаційної скарги. Окремо зазначив, що його винуватість не доведена поза розумним сумнівом, що він діяв в умовах виправданого ризику. Вказав на порушення правил підслідності, що повинно, на його думку, тягнути визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими.
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , вважає його вимоги необґрунтованими.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не  було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями статті 412 КПК  передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При перевірці кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 1 статті 366 КК, ґрунтуються на зібраних у провадженні та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну оцінку, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону.
Посилання засудженого на декриміналізацію вчиненого ним діяння, згідно з положеннями Закону №1261-VII, який набув чинності 04 червня 2014 року, є безпідставними. Так, згідно з зазначеним Законом, пункти 3 і 4 примітки до статті 364 КК було викладено в новій редакції, у яких містяться нормативні визначення для складів злочинів у сфері службової діяльності ознак «істотна шкода» та «тяжкі наслідки», тобто дійсно відбулась часткова декриміналізація злочинного діяння за ознакою немайнової шкоди. Істотною шкодою, зокрема, за положеннями статті 364 КК, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Згідно з матеріалами кримінального провадження та змістом оскаржених судових рішень, стороною обвинувачення в суді було доведено, що порушення процедури закупівлі за державні кошти посадовою особою, підписання акту приймання-передачі товару, та, як наслідок, перерахування бюджетних коштів в сумі 210000 грн, укладення договору відповідального зберігання, свідчить про умисне використання          ОСОБА_6 свого службового становища всупереч інтересам УЖКГ, що призвело до отримання неправомірної вигоди ТОВ «Східспецтехніка» на встановлену суму. Факт перерахування зафіксованої суми бюджетних коштів судами встановлений, стороною захисту не оскаржувався, а тому вбачається Суду таким, що підтверджений належним чином та не викликає сумніву.
За фактичних обставин справи, наслідки як матеріального так і нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці, із заподіянням шкоди охоронюваним законами правам та свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам мають бути встановлено і доведено стороною обвинувачення, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Їх розмір також має бути належним чином підтверджено та не викликати сумніву. Зазначена позиція вважається сталою та неодноразово підтверджена судовою практикою.
Згідно з матеріалами кримінального провадження та змістом оскаржених судових рішень, стороною обвинувачення в суді було доведено, що порушення процедури закупівлі за державні кошти посадовою особою, підписання акту приймання-передачі товару, та, як наслідок, перерахування бюджетних коштів в сумі 210000 грн, укладення договору відповідального зберігання, свідчить про умисне використання          ОСОБА_6 свого службового становища всупереч інтересам УЖКГ, що призвело до отримання неправомірної вигоди ТОВ «Східспецтехніка» на встановлену суму. 
Крім того, при перевірці зазначеного доводу, апеляційний суд звернув увагу на те, що відповідно до положень статті 364 КК істотна шкода на час вчинення діяння могла виражатися і у заподіянні злочином нематеріальної шкоди, що і було встановлено судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, а тому посилання апелянта на те, що в ході судового розгляду прокурором не було доведено, а судом не встановлено, чи перевищує нібито завдана ним шкода 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, є безпідставним. Також апеляційний суд зауважив, що злочин, передбачений частиною 1 статті 366 КК, належить до злочинів з формальним складом, незалежно від того, чи були спричинені будь-які наслідки, а з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаний злочин         ОСОБА_6 було вчинено з метою приховання злочину, передбаченого частиною 1 статті 364 КК.
Щодо посилання засудженого на порушення правил підслідності і, як наслідок, визнання доказів одержаних неналежним суб`єктом недопустимими, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 216 КПК слідчі органів внутрішніх справ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. 
Частиною 4 статті 216 КПК визначено, що слідчі органів Державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про державну службу», особами, посади яких віднесено до 1-3 категорії посад, суддями та працівниками правоохоронних органів. 
Згідно з частиною 1 розділу XI Перехідних положень КПК до дня введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402-421, 423-435 Кримінального кодексу України) та частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.
Як правильно було встановлено судами, посада начальника управління УЖКГ виконкому Малинської міської ради не віднесена до категорії посад, підслідність розслідування за скоєння злочинів яких віднесена до компетенції слідчих органів прокуратури (в редакції КПК, чинній на час здійснення досудового розслідування).
Разом з тим, судом першої інстанції вірно зазначено, що згідно з матеріалами кримінального провадження, починаючи з 10 червня 2013 року слідчим прокуратури не долучено доказів в розумінні статті 84 КПК, що б давало підстави для визнання їх недопустимими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з моменту внесення відомостей до ЄРДР 12 квітня 2013 року і до прийняття прокурором Житомирської області 10 червня 2013 року постанови, якою визначено підслідність кримінального провадження №42013060220000005 за частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 366 КК за слідчим відділом прокуратури Житомирської області, досудове розслідування здійснювалося слідчими органів внутрішніх справ, що відповідає вимогам частини 1 статті 216 КПК.
Саме у цей час були зібрані докази, які у подальшому були надані стороною обвинувачення до суду. Так, обшук був проведений 27 травня 2013 року, огляд місця події – 07 червня 2013 року, огляд транспортного засобу – 03 червня 2013 року, тимчасові доступи до речей і документів, які досліджувалися судом,  проводились 13, 14, 30 травня 2013 року.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції щодо відсутності підстав визнання доказів недопустимими у даному кримінальному провадженні.
Щодо доводів ОСОБА_6 стосовно підтримання публічного обвинувачення в суді першої інстанції неналежним прокурором, колегія суддів встановила наступне.
У матеріалах кримінального провадження містяться: постанова першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 від 15 квітня 2019 року про визначення групи прокурорів, яким доручено підтримувати публічне обвинувачення в суді, у складі: ОСОБА_10 (старший групи), ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 та постанова заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_14 , яка датована 19 червня 2019 року та якою визначена група прокурорів у складі ОСОБА_15 (старший групи) та ОСОБА_11 ..
Ознайомившись з другою постановою в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 зробив небезпідставний висновок про те, що прокурори, зазначені у постанові від 15 квітня 2019 року є неналежними суб`єктами підтримання публічного обвинувачення в суді першої інстанції в період з 19 червня 2019 року до дня ухвалення вироку, тобто до 21 грудня 2019 року 
Проте, колегією суддів встановлено, що постанова, датована 19 червня 2019 року, має одрук. Так, у постанові заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_14 зазначено, що «на розгляді Житомирського апеляційного суду перебуває апеляційна скарга сторони захисту на вирок Коростенського районного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року…». Отже, ця постанова не могла бути прийнята раніше, ніж 27 травня 2020 року, коли судове засідання у Житомирському апеляційному суді було відкладено у зв`язку з неявкою прокурора. Дата ж в ній є, очевидно, одруком.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає довід засудженого про підтримання обвинувачення неналежним прокурором неприйнятним.
Посилання засудженого ОСОБА_6 на те, що судами не було встановлено суб`єктивну та об`єктивну сторону інкримінованих йому діянь, а апеляційним судом не досліджено повторно докази теж не відповідають дійсності. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною захисту та засудженим у суді апеляційної інстанції не було заявлено клопотання щодо повторного дослідження доказів. Натомість, судом першої інстанції встановлено, а апеляційним судом перевірено, що позиція засудженого, згідно з якою він вчинив інкриміновані йому діяння в інтересах Малинської міської ради, в умовах виправданого ризику та з метою подолання загрози надзвичайної ситуації в місті, не підтверджується жодним належним доказом, стороною захисту не доведена, а докази, надані суду, зокрема письмові та показання свідків і, показання директора ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 , який визнав вину у повному обсязі, дозволили судам дійти обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 «поза розумним сумнівом», з чим погоджується і суд касаційної інстанції, додатково зазначивши, що стаття 42 КК визнає правомірними лише ризиковані дії чи бездіяльність, вчинені з дотриманням установлених законом умов.
З огляду на вищезазначене, під час перевірки доводів касаційної скарги колегією суддів не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б призвести до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а, отже, підстав для задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 за доводами, викладеними у ній,Суд не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
у х в а л и в:
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 грудня 2019 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 20 липня 2020 року залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3