П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 815/94/16	
Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Осіпова Ю.В.,
суддів – Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
за участю секретаря Ішханяна Р.А., представника позивача-адвоката Жданової Н.І. та представника відповідача Олійник Л.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення – 23.10.2020р.) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернаціональні телекомунікації» до Офісу великих платників податків ДПС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,- 

В С Т А Н О В И В:
06.01.2016 року ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації» (ТОВ «Інтертелеком») звернулося до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Спеціалізованої ДПІ з обслуговування великих платників у м. Одесі міжрегіонального ГУ ДФС (правонаступник - Офіс великих платників податків ДПС), в якому просило суд:
- визнати незаконним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000334200 від 17.08.2015р. про визначення суми грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 123732376 грн.;
- визнати незаконною та скасувати нараховану пеню у розмірі 22622932,71 грн.  
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні рішення податкового органу є неправомірним, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках перевірки та невірному тлумаченні діючого на той час законодавства.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 29.08.2016 року адміністративний позов – задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення СДПІ з ОВП у м. Одесі Міжрегіонального ГУ ДФС форми «Р» №0000334200 від 17.08.2015р. Визнано протиправними дії СДПІ з ОВП у м.Одесі Міжрегіонального ГУ ДФС щодо нарахування ТОВ «Інтертелеком» пені у розмірі                       22622932,71 грн.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду 29.08.2016 року вказану вище постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29.08.2016 року - залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 28.04.2020 року - скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08.02.2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.08.2016 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року адміністративний позов ТОВ «Інтертелеком» - задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення СДПІ з обслуговування великих платників у м.Одесі Міжрегіонального ГУ ДФС форми Р №0000334200 від 17.08.2015р. Визнано протиправними дії СДПІ з обслуговування великих платників у м.Одесі міжрегіонального ГУ ДФС щодо нарахування ТОВ «Інтернаціональні телекомунікації» пені у розмірі 22622932,71 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Офісу великих платників податків ДПС 16.11.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2020 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача (апелянта) підтримала апеляційну скаргу та наполягала на її задоволенні.
Представник позивача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції категорично не визнала апеляційну скаргу та мотивовано наполягала на залишенні її без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2020р. – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 28.04.2020р., приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судами обох інстанцій встановлені наступні обставини справи. 
Позивач - ТОВ «Інтертелеком» зареєстровано як юридичну особу виконавчим комітетом Одеської міської ради 21.09.1998 р. (номер запису в ЄДР 1556 120 0000 003195).
13.10.1998 року ТОВ «Інтертелеком» взято на податковий облік в СДПІ з обслуговування ВП у м. Одесі МГУМ.
З 29.06.1999 року ТОВ «Інтертелеком» є платником ПДВ, що підтверджується копією свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість №100320497.
В період з 11.06.2015р. по 16.07.2015р. посадовими особами СДПІ з ОВП у м. Одесі Міжрегіонального ГУ ДФС, на підставі направлень №№28-30 від 10.06.2015р., згідно пп.20.1.4 п.20.1 ст.20, п.73.3 ст.73, п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75, п.п.78.1.1 п.78.1 ст.78, п.82.2 ст.82 ПК України та відповідно до наказів №38 від 10.06.2015р., №64 від 01.07.2015р., було проведено виїзну «позапланову» документальну перевірку ТОВ «Інтертелеком» (код ЄДРПОУ 30109015) з питань підтвердження взаєморозрахунків з контрагентами: «Gamercy Limited» (Республіка Кіпр), «Quirino Limited» (Республіка Кіпр) за період з 01.04.2011р. по 31.12.2014р.
Не погоджуючись із наказом відповідача №38 від 10.06.2015р. про призначення вказаної перевірки, позивач оскаржив його до Одеського окружного адміністративного суду, який, в свою чергу, своєю постановою від 06.07.2015р. по справі №815/3615/15 (залишеною в подальшому без змін ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.09.2015р., ВАС України від 19.04.2016р. та Верховного Суду України від 03.10.2016р.) 
Разом з тим, 30.07.2015 року, не зважаючи на скасування судом наказу №38 від 10.06.2015р., співробітниками податкового органу було проведено спірну перевірку, за результатами якої складено акт №17/28/-08-42/30109015, в якому зафіксовано порушення підприємством позивача вимог діючого на той час податкового законодавства, а саме:
- п.п.153.1.2 п.153.1 ст.153 ПК України, що призвело до заниження суми здійснених виплат доходів нерезидентам – «Gamercy Limited» і «Quirino Limited» на загальну суму 73169 грн., в тому числі за 2014р. - у сумі 73169 грн.;
- п.103.2 ст.103, п.160.2 ст.160 ПК України, що призвело до неутримання податку на доходи нерезидентів «Gamercy Limited» і «Quirino Limited», що підлягає сплаті до бюджету на загальну суму 103 178 332 грн., в тому числі: 2 квартал 2011р. - 9834171 грн., 3 квартал 2011р. - 5284270 грн., 4 квартал 2011р. - 5843715 грн., 1 квартал 2012р. - 10278068 грн., 2 квартал 2012р. - 2171562 грн., 3 квартал 2012р. - 6431222 грн., 4 квартал 2012р. - 2371912 грн., 1 квартал 2013р. - 15794793 грн., 3 квартал 2013р. - 12542501 грн., 4 квартал 2013р. - 12230771 грн., 2014р. - 19295347 грн.
17.08.2015 року, на підставі зазначеного вище акту перевірки, уповноваженою особою СДПІ з ОВП у м. Одесі міжрегіонального ГУ ДФС було прийнято податкове повідомлення-рішення форми «Р» №0000334200, яким ТОВу «Інтертелеком» збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у загальному розмірі 123732376 грн., з яких 103178332 грн. - за «основним» платежем, а 20554044 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями.
Не погоджуючись з такими діями та рішеннями контролюючого органу, позивач звернувся до окружного суду із даним позовом.
Повторно вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції, виконавши усі вимоги (приписи) постанови Верховного Суду від 28.04.2020р., виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, цілком погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими та заснованими на діючому на той час законодавстві, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Як встановлено приписами ч.1  ст.9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
А як передбачено ч.2  ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.
Таким чином, враховуючи вищевикладені законодавчі норми, суд, в даному випадку, повинен  з`ясувати, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, т.б. з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.
Так, як вбачається зі змісту правового висновку Верховного Суду, сформульованого у постанові від 21.02.2020р. у справі №826/17123/18, у разі якщо контролюючим органом була проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято податкові повідомлення-рішення чи інші рішення, то цей наказ, як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.
Отже, враховуючи факт реалізації спірного наказу №38 від 10.06.2015р., його застосування - у вигляді складення акту перевірки №17/28/-08-42/30109015 від 30.07.2015р. та податкового повідомлення-рішення № 0000334200 від 17.08.2015р., скасування такого наказу в судовому порядку не забезпечує відновлення порушеного права ТОВ  «ІНТЕРТЕЛЕКОМ». Доводи ж представника позивача щодо недопуску посадових осіб до спірної перевірки не спростовують зазначених обставин,оскільки, як свідчать матеріали справи, дану перевірку було фактично проведено та за її наслідками прийнято оскаржуване податкове-повідомлення рішення.
Як видно зі змісту спірного акту перевірки, направлення на перевірку були пред`явлені  11.06.2015р., копія наказу №38 від 10.06.2015р. «Про проведення виїзної позапланової перевірки» була вручена генеральному директору ТОВ  «Інтертелеком» Акулову Б.М., а копія наказу №64 від 01.07.2015р. була вручена 02.07.2015р. начальнику юридичного відділу  Подокопному С.А.
Також у цьому акті вказано, що перевірку проведено з відома генерального директора ТОВ  «Інтертелеком» Акулова Б.М., головного бухгалтера Новікової Т.П. та начальника юридичного відділу  Подокопного С.А.
Однак, разом з тим, представник позивач під час судового розгляду справи в суді 1-ї та 2-ї інстанцій заперечувала щодо допуску посадових осіб відповідача до проведення спірної перевірки.
Проте, з цього приводу судова колегія, як і суд 1-ї інстанції зазначає, що у постанові Верховного Суду від 21.02.2020р. у справі №826/17123/18 вказано, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (чи недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.
Так, як вбачається зі змісту адміністративного позову, в обґрунтування своїх позовних вимог у цій справі позивач, серед іншого, посилався, зокрема, і на незаконність призначення та проведення перевірки на підставі наказу №38 від 10.06.2015р.
Згідно із пп.20.1.4  п.20.1  ст.20 ПК України,  контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Як передбачено приписами п.73.3  ст.  73 ПК України,  контролюючі органи мають право звернутися до платників податків та інших суб`єктів інформаційних відносин із письмовим запитом про подання інформації (вичерпний перелік та підстави надання якої встановлено законом), необхідної для виконання покладених на контролюючі органи функцій, завдань, та її документального підтвердження.
Такий запит підписується керівником (заступником керівника) контролюючого органу і повинен містити: 1) підстави для надіслання запиту відповідно до цього пункту, із зазначенням інформації, яка це підтверджує; 2) перелік інформації, яка запитується, та перелік документів, які пропонується надати; 3) печатку контролюючого органу.
Далі, цей письмовий запит про подання інформації надсилається платнику податків або іншим суб`єктам інформаційних відносин за наявності хоча б однієї з таких підстав:
1) за результатами аналізу податкової інформації, отриманої в установленому законом порядку, виявлено факти, які свідчать про порушення платником податків податкового, валютного законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи;
2) для визначення рівня звичайних цін на товари (роботи, послуги) під час проведення перевірок та в інших випадках, передбачених  ст.39  цього Кодексу;
3) виявлено недостовірність даних, що містяться у податкових деклараціях, поданих платником податків;
4) щодо платника податків подано скаргу про ненадання таким платником податків податкової накладної покупцю або про порушення правил заповнення податкової накладної;
5) у разі проведення зустрічної звірки;
6) в інших випадках, визначених цим Кодексом.
Запит вважається врученим, якщо його надіслано поштою листом з повідомленням про вручення за податковою адресою або надано під розписку платнику податків або іншому суб`єкту інформаційних відносин або його посадовій особі.
Платники податків та інші суб`єкти інформаційних відносин зобов`язані подавати інформацію, визначену у запиті контролюючого органу, та її документальне підтвердження протягом 1-го місяця з дня, що настає за днем надходження запиту (якщо інше не передбачено цим Кодексом). У разі коли запит складено з порушенням вимог, викладених в абзацах 1 і 2 цього пункту, платник податків звільняється від обов`язку надавати відповідь на такий запит.
Інформація на запит контролюючого органу надається Національним банком України, іншими банками безоплатно у порядку і обсягах, встановлених  Законом України "Про банки і банківську діяльність".
Порядок  же отримання інформації контролюючими органами за їх письмовим запитом безпосередньо визначається Кабінетом Міністрів України.
Як слідує зі змісту вимог п.п.75.1.2  п.75.1  ст.75 ПК України,  «документальною» перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.
У відповідності до п.п.78.1.1  п.78.1  ст.78 ПКУ,  документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються порушення цим платником податків податкового, валютного та іншого законодавства протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.
А за змістом п.82.2  ст.82 ПК України, тривалість   перевірок, визначених у  статті 78   цього Кодексу  (крім перевірок, що проводяться за наявності обставин, визначених у  пп.78.1.8  п.78.1  ст.78  цього  Кодексу, тривалість  яких встановлена у  ст.200  цього Кодексу), не повинна перевищувати 15 робочих днів для великих платників податків, щодо суб`єктів малого підприємництва - 5 робочих днів, для фізичних осіб - підприємців, які не мають найманих працівників, за наявності умов, визначених в абзацах 3-8 цього пункту, - 3 робочі дні, інших платників податків - 10 робочих днів.
Продовження ж строків проведення перевірок, визначених у  статті 78  цього Кодексу, можливе за рішенням керівника контролюючого органу не більш як на 10 робочих днів для великих платників податків, щодо суб`єктів малого підприємництва - не більш як на 2 робочих дні, інших платників податків - не більш як на 5 робочих днів.
Так, як встановлено з матеріалів справи судами обох інстанцій, до початку спірної перевірки посадовою особою СДПІ з ОВП у м.Одесі МГУ ДФС на адресу ТОВ  «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» було направлено лист-запит від 27.05.2015р. (вих. №3010/10/28-08-42/10) щодо надання пояснень та документального підтвердження взаєморозрахунків з компаніями «Gamercy Limited» та «Quirino Limited» за період з 01.04.2011р. по 31.12.2014р.
Як свідчать матеріали справи, 10.06.2015р. за вих. №2198-17 позивачем на вказаний вище лист-запит СДПІ з ОВП у м.Одесі МГУ ДФС були направлені письмові пояснення та засвідчені копії документів, а саме: кредитний договір №01/07 від 29.06.2007р. з нерезидентом «Gamercy Limited»; кредитний договір №15 від 12.10.2012р. з нерезидентом «Quirino Limited» з додатковими угодами; довідки про «резедентність» компаній «Gamercy Limited» і «Quirino Limited», реєстраційні свідоцтва Національного банку України з додатками; картка рахунку 502 та 6842 по нерезидентам «Gamercy Limited» та «Quirino Limited»; валютні меморіальні ордери та платіжні доручення.
Проте, як видно з матеріалів справи, 10.06.2015р. уповноваженою особою СДПІ з ОВП у м.Одесі МГУ ДФС, не зважаючи на надання пояснень та підтверджуючих документів, було видано наказ №38 «Про проведення виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ «Інтертелеком» (код ЄДРПОУ 30109015) та направлення на проведення перевірки №№28-30 від 10.06.2015р., із посиланням на те, що позивач нібито не надав належного підтвердження на обґрунтування взаємовідносин із контрагентами «Gamercy Limited» (Республіка Кіпр), «Quirino Limited» (Республіка Кіпр).
Проте, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, не погоджується з такою позицією податкового органу, оскільки у запиті СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС від 27.05.2015р. (вих.  №  3010/10/28-08-42/10) не були зазначені реквізити листів Міністерства фінансів Республіки Кіпр, що стали джерелом інформації стосовно вчинення порушень з боку позивача та фактично використано неофіційний переклад вказаних листів. Твердження ж представника відповідача щодо неповноти документального підтвердження пояснень, наданих позивачем у відповідь на запит від 27.05.2015р. №3010/10/28-08-42/10 у зв`язку з ненаданням копій додаткової угоди від 31.12.2014р. до договору №01/07 від 29.06.2007р., укладеного позивачем  з  «Gamercy Limited» є взагалі безпідставними, оскільки згідно п.10 додаткової угоди від 31.12.2014р., вона набуває чинності виключно з моменту її реєстрації в Управлінні Національного банку України в Одеській області, а відтак дана додаткова угода набула чинності тільки 29.01.2015р., т.б. не в межах періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р., за який податковий орган витребовував  відповідні документи. Твердження ж податкового органу щодо неповноти надання відповіді на запит у зв`язку з наданням позивачем меморіальних ордерів та платіжних доручень в іноземній валюті без відповідної печатки банку, на думку судової колегії, також були правильно відхилені судом 1-ї інстанції, оскільки в ході судового розгляду даної справи в судах 1-ї та 2-ї інстанцій, сторони фактично не заперечували проти достовірності наданих позивачем платіжних документів, а податковий орган не зазначав про наявність у нього сумнівів щодо їх достовірності. Так само твердження позивача щодо ненадання оригіналів запитуваних документів суд не бере до уваги, оскільки  у зазначеному запиті податковий орган запитував саме копії відповідних документів, а не їх оригінали.
Враховуючи, що позивач на запит податкового органу надав копії усіх необхідних документів, що запитувалися, то відповідно, у податкового органу були відсутні визначені п.п.78.1.1  п.78.1  ст.78 ПК України  підстави для здійснення документальної позапланової перевірки.
До того ж, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, враховує також й ту обставину, що постановою Одеського окружного адміністративного суду  від 06.07.2020р. у справі №815/3615/15 (яка була залишена в силі судами 3-х інстанцій і набрала законної сили 23.09.2015р.) було визнано протиправним та скасовано не тільки спірний наказ СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС №38 від 10.06.2015р. «Про проведення виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ  «Інтертелеком», а й було визнано протиправними і дії контролюючого органу щодо проведення цієї виїзної позапланової документальної перевірки ТОВ  «Інтертелеком» на підставі цього наказу №38 від 10.06.2015р.
Як встановлено ч.4  ст.78 КАС України,  обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Апеляційний суд, як і суд 1-ї інстанції, враховує вказані вище обставини, а також, виконуючи вимоги постанови ВС від 28.04.2020р., зазначає щодо необхідності повторної перевірки підстав даного позову щодо наявності (відсутності) порушень позивачем податкового та/або іншого законодавства.
Так, як встановлено судами обох інстанцій та вбачається з матеріалів справи, допущення позивачем порушень вимог п.160.2 ст.160 ПК України, що призвело до неутримання податку на прибуток іноземних юридичних осіб в сумі 103178332  грн. та слугувало підставою для прийняття оскаржуваного податкового повідомлення-рішення №0000334200 від 17.08.2015р., податковий орган пов`язує з неутриманням податку на прибуток іноземних юридичних осіб з доходу з джерелом походження з України, виплаченого на користь контрагентів – «Gamercy Limited» (Республіка Кіпр) і «Quirino Limited» (Республіка Кіпр) протягом періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. у вигляді процентів (%) на підставі кредитних договорів №01/07 від 29.06.2007р. і №15 від 12.10.2012р.
Як слідує зі змісту приписів п.160.1 ст.160 ПК України, будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею.
Для цілей цього пункту ПКУ під «доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України» розуміються, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом (пп. «а» п. 160.1 ст.160 ПКУ).
У відповідності до п.160.2 ст.160 ПК України, «резидент» або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у т.ч. на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у п.п.160.3-160.7 цієї статті, зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у п.160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15% їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Разом з тим, при цьому слід зазначити про те, що щ е 29.10.1982р. між Урядом СРСР та Урядом Республіки Кіпр було укладено та підписано «Угоду про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна» (ратифікована 04.07.1983р., вступила в законну силу 26.08.1983р.), п.1 ст.8 якої передбачено, що проценти (%), які отримуються із джерел  в одній Договірній Державі  особою з постійним місцезнаходженням у другій Договірній Державі, не підлягають оподаткуванню в першій Державі.
Як видно зі ст.7 Закону України «Про правонаступництво України» від 12.09.1991р. №1543-XII,  Україна - є правонаступником прав і обов`язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать  Конституції України  та інтересам республіки.
Проте, також необхідно звернути увагу й на те, що 08.11.2012р. між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр було укладено і підписано «Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи» (яка ратифікована  ЗУ від 04.07.2013р. №412-VII і набрання чинності 07.08.2013р.), згідно з п.п.1,2 ст.11 якої, регламентовано, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.
Як визначено нормами ст.14 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004р. №1906-IV,  міжнародні договори набирають чинності для України в порядку та строки, передбачені договором, або в інший узгоджений сторонами спосіб.
Так, згідно із п.1 ст.26 вказаної Конвенції від 08.11.2012р., Договірні Держави письмово повідомлять одна одну дипломатичними каналами про завершення всіх внутрішньодержавних процедур, необхідних для набрання цією Конвенцією чинності. Конвенція набирає чинності з дня отримання останнього письмового повідомлення і її положення будуть застосовуватися: а) щодо податків, утриманих у джерела з сум, виплачених з або після 1 січня календарного року, що настає за роком набрання Конвенцією чинності; б) щодо інших податків, які стягуються під час податкових років або періодів, що починаються з або після 1 січня календарного року, який настає за роком набрання Конвенцією чинності.
Водночас, п.2 ст.26 цієї Конвенції від 08.11.2012р. передбачено, що з моменту набрання цією Конвенцією чинності припиняється дія Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р.
Отже, враховуючи вищевикладене, положення Конвенції від 08.11.2012р. повинні застосовуватися в Українсько-Кіпрських відносинах - з 01.01.2014р. Однак, при цьому, одночасно слід зауважити про те, що при формальному тлумаченні цих положень Конвенції від 08.11.2012р. фактично утворюється часовий проміжок, протягом якого норми Угоди між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р., вже не діють, а норми чинної Конвенції ще не почали діяти.
Вказана ситуація пов`язана з наявністю розбіжностей між текстами Конвенції, викладеними українською та англійською мовами, оскільки згідно з англійським текстом Конвенції, Угода між Урядом СРСР та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписана 29.10.1982р., припиняє свою дію з моменту, коли починають застосовуватись положення Конвенції, т.б. з 01.01.2014р., а не з моменту, коли Конвенція набуває чинності (07.08.2013р.).
Водночас, ст.27 Конвенції від 08.11.2012р. передбачено, що у випадку виникнення розбіжностей з питань тлумачення українського та грецького текстів Конвенції, переважну силу матиме текст, викладений англійською мовою.
Таким чином, згідно із  положеннями ст.26 Конвенції від 08.11.2012р., вона буде застосовуватись у двосторонніх Українсько-Кіпрських відносинах - з 01.01.2014р. До цього ж часу, фактично чинними залишаються положення Угоди між Урядом СРСР та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р., оскільки Конвенція від 08.11.2012р. укладалась саме на заміну цієї Угоди.
Так, як вбачається зі змісту спірного акту перевірки, перевіркою повноти декларування ТОВ  «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» суми здійснених виплат доходів нерезидентам «Gamercy Limited» і «Quirino Limited», отриманих від провадження господарської діяльності з джерелом походження з України за період з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. встановлено заниження показників, відображених у рядку 3 Таблиці 1 «Розрахунок (звіт) податкових зобов`язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України» додатку 17ПН до Декларації з податку на прибуток у загальній сумі 73169 грн., в т.ч. в розрізі нерезидентів: у 2014р. по «Gamercy Limited» - на суму 50066 грн.; у 2014р. по «Quirino Limited» - на суму 23103 грн.
Згідно даних карточки підприємства 6842 та наданих платіжних доручень, ТОВ  «Інтертелеком» було перераховано процентів на адресу нерезидента «Gamercy Limited» за період 2014р. по кредитному договору у розмірі 8915255,69 дол. США (еквівалент 107249388,19 грн.) та утримано податок з доходів нерезидента за рахунок нерезидента у сумі 181944,01 дол. США (еквівалент 2187617 грн.).
А відповідно даним карточки підприємства 6842 та наданих позивачем до суду 1-ї інстанції платіжних доручень, ТОВ  «Інтертелеком» перераховано процентів на адресу нерезидента «Quirino Limited» за період 2014р. по кредитному договору у розмірі 2973855,81 дол. США (еквівалент 38181277,82 грн.) та утримано податок з доходів нерезидента за рахунок нерезидента у сумі 60690,94 дол. США (еквівалент 779  208,79 грн.).
Окрім того, у спірному акті перевірки (т.2, а.с.14) міститься посилання, що більш детальну інформацію щодо перерахованих позивачем коштів (%) нерезидентам за перевіряємий період наведено у Додатку до цього акту перевірки «Інформація щодо перерахованих процентів та утриманим за кредитними договорами ТОВ «Інтертелеком» від нерезидентів за період з 01.04.2011р. по 31.12.1014р.» №В.
До того ж, слід зазначити, що в матеріалах справи наявні копії усіх платіжних доручень в іноземній валюті, які підтверджують реальну сплату підприємством позивача коштів (%) на користь контрагентів «Gamercy Limited» (Республіка Кіпр) і «Quirino Limited» (Республіка Кіпр) протягом спірного періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. на підставі кредитних договорів №01/07 від 29.06.2007р. і №15 від 12.10.2012 р. (т.2, а.с.68-133).
Отже, за таких обставин, надаючи оцінку правовідносинам у цій справі, судами обох інстанцій беззаперечно встановлено, що здійснення позивачем виплат доходу на користь нерезидентів здійснювалось у період 2011-2014р.р., а відтак, в період до 01.01.2014р. підлягають застосуванню положення укладеної між Урядом СРСР та Урядом Республіки Кіпр Угоди про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна (підписана 29.10.1982р., ратифікована 04.07.1983р., вступила в законну силу 26.08.1983р.), а з 01.01.2014р. до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Конвенції від 08.11.2012р.
Відтак, враховуючи вищевикладене, охоплений перевіркою період підпадає під дію:
1) ст.8 «Проценти» Угоди між Урядом СРСР і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна (дата підписання 29.10.1982 р., набула чинності 26.08.1983 р., наразі втратила чинність), якою передбачено, що проценти, одержані  із джерел в одній Договірній Державі особою з постійним місцезнаходженням в іншій Договірній Державі, не підлягає оподаткуванню в першій Державі;
2)  ст.11 «Проценти» Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (дата підписання 08.11.2012р., дата ратифікації Україною 04.07.2013р., дата набрання чинності для України 07.08.2013р.). Т.б. згідно п.п.1,2 ст.11 вказаної Конвенції, проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.
Відповідно до вимог п.3.2  ст.  3 ПК України,  якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Таким чином, враховуючи викладене, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що якщо міжнародним договором, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені п.160.2 ст.160 ПК України, то застосуванню підлягають саме правила міжнародного договору.
Як вже вказувалося вище, згідно приписів п.103.2  ст.103 ПК України,  особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Однак, при цьому також слід зазначити й про те, що застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється лише тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами п.103.4 цієї статті.
У свою чергу, в силу п.103.3  ст.103 ПК України, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів.
При цьому, бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.
Як визначено п.103.4  ст.103 ПК України,  підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п.п.103.5,103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.
Відповідно до п.103.5  ст.103 ПК України,   довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.
А за приписами п.103.10  ст.103 ПК України,  у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до п.103.4 цієї статті, доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.
Отже, системний аналіз наведених вище законодавчих норм свідчить про те, що платник податку має право застосувати звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту, якщо: 1) це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати; 2) якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою.
Як видно зі змісту постанови ВС від 28.04.2020р. по цій справі, Верховним Судом акцентовано увагу на тому, що «фактичний отримувач доходу» не має тлумачитися в вузькому, технічному сенсі, а його значення слід визначати, виходячи з мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування. Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але й повинна визначати його подальшу економічну долю. З огляду на викладене, потребують встановлення обставин щодо статусу (номінальний утримувач/посередник/фактичний (кінцевий) отримувач) нерезидентів «Gamercy Limited» (Республіка Кіпр) та «Quirino Limited» (Республіка Кіпр).
Так, як вбачається з матеріалів справи, податковим органом у спірному акті перевірки зазначено, що остаточного висновку щодо встановлення «бенефіціарного» (фактичного) отримувача (власника) доходу» за кредитними договорами ним не зроблено, посилаючись на відсутність відповіді на спеціальні запити для одержання інформації з-за кордону, направлені СДПІ з ОВП у м. Одесі МГУ ДФС до Управління міжнародних зв`язків Міністерства доходів і зборів України щодо сприяння отримання інформації стосовно взаємовідносин між ТОВ  «Інтертелеком» з компаніями «Gamercy Limited» та «Quirino Limited» (т.2, а.с.15).
Також, відповідач послався й на те, що згідно отриманих ним повідомлень від компетентного органу Республіки Кіпр по компаніях «Gamercy Limited» та «Quirino Limited» ним встановлено, що акціонерами компанії «Gamercy Limited» за період 2012-2013р.р. були «Comprenso Limited»  (Кіпр) з 11.05.2009р. по 27.08.2013р. та «Niobe Noldings LTD» (Британські Віргінські Острови); акціонером «Quirino Limited» з моменту її створення є компанія «Japik Limited».
Як встановлено судами обох інстанцій та вбачається з матеріалів справи, на підтвердження факту дотримання вимог п.п.  103.4,  103.5  ст.  103 ПК України  ТОВ  «Інтертелеком» надавались податковому органу до перевірки щодо нерезидента «Gamercy Limited» Свідоцтва про статус податкового резидента Республіки Кіпр за 2011-2014р.р., видані Міністерством фінансів та Податковим Управлінням відділення прибуткового податку округу Лімассол, якими підтверджується, що компанія «Gamercy Limited» зареєстрована в Республіці Кіпр за ідентифікаційним податковим номером 12161929F та є «резидентом» Кіпру відповідно до Конвенції між Урядом СРСР про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р. від дати її утворення 15.07.2005р.
На підтвердження ж факту дотримання вимог п.п.103.4,103.5  ст.103 ПК України  ТОВ  «Інтертелеком» надавались податковому органу до перевірки щодо нерезидента «Quirino Limited» Свідоцтва про статус податкового резидента за 2013-2014 роки, видані Міністерством фінансів і Податковим Управлінням відділення прибуткового податку округу Лімассол, яким підтверджується, що компанія «Quirino Limited» зареєстрована в Республіці Кіпр за ідентифікаційним податковим номером 12297615S та є «резидентом» Кіпру відповідно до Конвенції між Урядом СРСР про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної 29.10.1982р.  від дати її заснування 22.11.2011р.
При цьому, слід вказати, що ці Довідки (свідоцтва) складені за формою, затвердженою згідно із законодавством Республіки Кіпр, і належним чином легалізовані, перекладені відповідно до законодавства України та у них зазначено, що відповідно до Конвенції прибуток компаній «Gamercy Limited» та «Quirino Limited», одержаний у всьому світі у вказаних роках підлягає оподаткуванню згідно Закону про прибутковий податок Республіки Кіпр.
Крім того, у спірному акті перевірки відповідач зазначив щодо направлення СДПІ з ОВП у м.Одесі МГУ ДФС в ході перевірки до ТОВ  «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» листів від 15.06.2015р. №192/10/28-08-42/10 та від 08.07.2015р. №365/10/28-08-42/10 щодо надання пояснень чи документального підтвердження стосовно підтвердження статусу осіб «Gamercy Limited»  та «Quirino Limited», які є безпосередніми вигодо-отримувачами, т.б. є особами, які отримують вигоду від доходу та визначають його подальшу економічну долю у вигляді процентів за кредитом, проте, станом на 16.07.2014р. ТОВ  «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» відповідь не надано, в зв`язку з чим, відповідач і застосував положення норм п.44.6  ст.44 ПК України.
Також, як встановлено судовою колегією, в матеріалах справи міститься ухвала суду 1-ї інстанції від 16.06.2020р., якою, за клопотанням представника позивача, було зобов`язано Офіс великих платників податків ДПС та Державну податкову службу України  надати до окружного суду належним чином засвідчені копії наступних документів:
- спеціального запиту (з усіма додатками) до компетентного органу республіку Кіпр для отримання інформації стосовно взаємовідносин ТОВ  «ІНТЕРТЕЛЕКОМ»  (Україна) та компанії  «GAMERCY LTD»  (Республіка Кіпр) з метою визначення бенефіціарного власника процентів, отриманих цим кредитором від ТОВ  «Інтертелеком»; відповіді (з усіма додатками) на вказаний запит, надану компетентним органом республіки Кіпр у вересні 2016 року;
- спеціального запиту (з усіма додатками) до компетентного органу республіку Кіпр для отримання інформації стосовно взаємовідносин ТОВ  «ІНТЕРТЕЛЕКОМ»  (Україна) та компанії  «QUIRINO LIMITED»  (Республіка Кіпр) з метою визначення бенефіціарного власника процентів; відповіді (з усіма додатками) на цей запит, надану компетентним органом республіки Кіпр у вересні 2016 року.
Як свідчать матеріали справи, 13.07.2020р. за вх. №26992/20 до суду 1-ї інстанції від Державної податкової служби України,  на виконання ухвали окружного суду від 16.06.2020р., надійшли витребувані судом докази.
Так, судовою колегією зі змісту вказаних документів встановлено, що 10.10.2013р. (вих. 13868/10/39-0) СДПІ з ОВП у м.  Одесі МГУ ДФС було направлено до Департаменту міжнародних зв`язків Міністерства доходів і зборів України спеціальний запит  для одержання інформації з-за кордону щодо нерезидента  «Gamercy Limited», на який в подальшому отримано відповідну відповідь.
Так, зі змісту отриманих від Міністерства фінансів Республіки Кіпр по компаніях «Gamercy Limited» і «Quirino Limited»  листів вбачається, що акціонерами компанії «Gamercy Limited» за період 2012-2013р.р. були «Comprenso Limited»  (Кіпр) з 11.05.2009р. по 27.08.2013р. та «Niobe Noldings LTD» (Британські Віргінські Острови); акціонером «Quirino Limited» з моменту її створення є компанія «Japik Limited» (т.6, а.с.109,110,136).
Далі, судом 2-ї інстанції встановлено, що 01.11.2016р. (вих.  №  35105/7/99-99-01-02-02-17) Державною фіскальною службою України  було направлено до Офісу великих платників податків ДПС отриману від компетентного органу Республіки Кіпр інформацію щодо компаній «Gamercy Limited» та «Quirino Limited», а саме : лист T.D.3.10.43.2/A V.83 P.432 від 05.09.2016р. щодо компанії «Quirino Limited»; лист T.D.3.10.43.2/A V.83 P.433 від 06.09.2016р. щодо компанії «Gamercy Limited» (т.6, а.с.167-180).
Так, зі змісту листа Міністерства фінансів Республіки Кіпр T.D.3.10.43.2/A V.83 P.432 від 05.09.2016р. щодо компанії «Quirino Limited» (т.6, а.с.168-173;184,185) вбачаться, що компанія «Quirino Limited» надала позику компанії ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» виключно на підставі власного рішення та виступає кінцевим «бенефіціаром» доходу, отриманого від цієї операції.
А у листі Міністерства фінансів Республіки Кіпр T.D.3.10.43.2/A V.83 P.433 від 06.09.2016р. щодо компанії «Gamercy Limited» (т.6, а.с.174-180; 186-189) зазначено, що компанія «Quirino Limited» надала позику компанії ТОВ «ІНТЕРТЕЛЕКОМ» виключно на підставі власного рішення та теж виступає кінцевим «бенефіціаром» доходу, отриманого від цієї операції.
Крім того, згідно Установчого договору і Статуту компанії «Quirino Limited», серед цілей, для досягнення яких засновується компанія є, зокрема, інвестування будь-яких грошових коштів компанії в такі інвестиції та інше майно або активи будь-які, будь-де, де компанія вважатиме це доцільним, а також зберігати, продавати або іншим чином розпоряджатися будь-якими такими інвестиціями.
А згідно Установчого договору і Статуту компанії «Gamercy Limited», серед цілей, для досягнення яких засновується компанія є, зокрема, інвестування та управління капіталом та грошовими коштами компанії в такі акції чи інші інвестиції, іпотеки чи застави, якщо це буде визнано доцільним, підписувати, приймати, купувати або іншим чином набувати та володіти акціями чи іншими частками в інших компаніях, боргових зобов`язаннях чи інших цінних паперах.
Таким чином, враховуючи встановлені окружним судом обставини та виходячи з системного аналізу норм чинного податкового законодавства та правил міжнародних договорів, дія яких поширювалась на спірні правовідносини, судова колегія, оцінивши надані сторонами докази в ї сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції, в даному випадку, при повторному розгляді цієї справи по суті дійшов обґрунтованого висновку про те,  що ТОВ  «Інтертелеком» (т.б. позивачем) було правомірно (т.б. на підставі ст.8 «Проценти» Угоди між Урядом СРСР і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.1982р. (набула чинності 26.08.1983р.) та ст.11 «Проценти» Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.11.2012р. (ратиф. 04.07.2013р., набула чинності 07.08.2013р.) застосовано звільнення від оподаткування при виплаті з доходу з джерелом походження з України на користь контрагентів «Gamercy Limited» Республіка Кіпр і «Quirino Limited» Республіка Кіпр (які є  «бенефіціарними» отримувачами доходу, з джерелом походження з України) протягом періоду з 01.04.2011р. по 31.12.2014р. у вигляді процентів (%) на підставі кредитних договорів №01/07 від 29.06.2007р. і №15 від 12.10.2012р.
Отже, приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія дійшла аналогічного, що і суд 1-ї інстанції, висновку про те, що твердження податкового органу про порушення підприємством позивача вимог п.п.153.1.2 п.153.1 ст.153 ПК України (т.б. заниження суми здійснених виплат доходів нерезидентам) та п.103.2  ст.103 і п.160.2 ст.160 ПК України (т.б. неутримання податку на доходи нерезидентів), на підставі яких було прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення №0000334200 від 17.08.2015р. базуються виключно на припущеннях та невірному тлумаченню норм діючого на той час законодавства, що, в свою чергу, чітко свідчить про протиправність цього спірного податкового повідомлення-рішення та необхідність його скасування.
Що ж стосується інших позовних вимог, пов`язаних із визнанням незаконною та скасуванням нарахованої пені у загальному розмірі 22622932,71 грн., то з цього приводу судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, дійшла висновку про те, що зазначена позовна вимога була сформована некоректно і фактично зводиться до   оскарження дій відповідача по нарахуванню підприємству пені.
Тобто, враховуючи вищевикладені обставини неправомірності спірного рішення відповідача, в даному випадку, наявні усі ознаки і протиправних дій з боку податкового органу щодо безпідставного нарахування підприємству позивача зазначеної пені, у зв`язку з чим, окружний суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання протиправними дій СДПІ з обслуговування ВП  у м.Одесі МГУ ДФС щодо нарахування ТОВ  «Інтернаціональні телекомунікації»  пені у розмірі 22622932,71 грн.
Як чітко визначено ч.1  ст.5 КАС України, адміністративне судочинство здійснюється відповідно до  Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
А відповідно до вимог ч.2  ст.6 КАС України,  суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Крім того, також слід зазначити й про те, що згідно із ст.1 Першого протоколу «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» (ратиф.  ЗУ №475/97-ВР від 17.07.1997р.) кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте, попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
До того ж, ще необхідно вказати і про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, що, в свою чергу, в даному випадку, не було належним чином зроблено представниками відповідача.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при повторному вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 01.02.2021р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                        Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                      І.П. Косцова 

                                                                                В.О. Скрипченко