ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

04 березня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/3018/21	
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,
при секретарі Жигайлової О.Е.,
за участю апелянта - ОСОБА_1 ,
представника апелянта – Верхоли І.О.,
представника позивача – Діордіцу В.В.,
перекладача – Нікішова О.О.  

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2021 року, ухвалене у відкритому засіданні о 16:18 год в м. Одесі, по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИЛА:     

В лютому 2021 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просив затримати громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 19.08.2021 з поміщенням до Державної установи «Миколаївський пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС»; відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 371 КАС України допустити негайне виконання постанови суду.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем умисно без поважних причин не виконано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14 липня 2020 року по справі № 522/11216/20 про його примусове видворення з України громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . У ГУ ДМС України в Одеській області є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухиляється від виконання рішення про примусове повернення та існує ризик його втечі.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2021 року позов задоволено частково. Затримано громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 19.08.2021 з поміщенням до Державної установи «Миколаївський пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС» (вул. Європейська, буд. 1, с. Мартинівське, Вознесенський район, Миколаївська область, 56525). В іншій частині позову - відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати повністю рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви.  Доводами апеляційної скарги зазначено, що вирішуючи питання законності та доцільності затримання відповідача з поміщенням його у пункт тимчасового перебування іноземців. Як свідчать матеріали справи, громадянин Республіки Азербаджану ОСОБА_1 був ідентифікований міграційним органом ще у 2020 році. Зокрема, належність його до громадянства Республіки Азербаджана підтверджена паспортом, копія якого додана до матеріалів справи. Також ідентифікація відповідача підтверджується рішенням ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення в країну походження, протоколами про адміністративні правопорушення, а також постановами про накладення адміністративного стягнення, які містять відмітки про наявність у останньою чинного національного паспорта. З огляду на зазначені обставини підстави для затримання громадянина Республіки Азербаджана ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС» (вул. Європейська, буд. 1, с. Мартенівське. Вознесенський район, Миколаївської області,56525), з метою його ідентифікації відсутні. Не вбачається обгрунтованих підстав вважати, що громадянин Республіки Азербаджана ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі. Відповідач Республіки Азербаджана ОСОБА_2 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , має дружину. та на вихованні малолітню дитину при цьому вони являються громадянами України. Всі члени сім`ї відповідача проживають у Одеської області в АДРЕСА_1 .
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що  на даний час громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на території України знаходиться незаконно, постійного офіційно зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. В результаті проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 порушив правила перебування іноземців в Україні – ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. У зв`язку з відсутністю будь-яких документів, що підтверджують особу, данні про відповідача було отримано ГУ ДМС України в Одеській області за результатом складення довідки про особу, зі слів самого відповідача та засвідчені його підписом.Правом звернутись в установленому законом порядку із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідач не скористався. Відповідачем не було надано жодного доказу проживання неповнолітньої дитини на території України, не надано доказів працевлаштування відповідача та утримання дитини, жодних доказів зазначеним обставинам надано не було. З огляду на зазначене, позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 28.03.2020 співробітниками ІПС «Степанівка», в районі інформаційного покажчика № 1/57, в 500 метрах від лінії державного кордону на дорозі Яковліка-Розалівка було виявлено особу, яка назвалась громадянином Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В результаті проведеної перевірки встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні – ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
Перевіркою встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України у 2015 році, легально, за допомогою паспорта громадянина Азербайджану для виїзду за кордон, який втратив у 2019 році.
На даний час громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має. Документу, що посвідчує його особу, контролюючому органу не надав.
28.03.2020 ГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Азербайджану ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 28.04.2020.
У визначений термін громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з території України не виїхав. У відповідача відсутній паспортний документ, а також  відсутня віза, обов`язкова наявність якої визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до якої іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи.
З заявою про добровільне повернення, а також з заявою про визнання біженцем, чи особою яка потребує додаткового захисту відповідач не звертався.
11.07.2020 громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був повторно виявлений співробітниками ГУДМС України в Одеській області та затриманий.
11.07.2020 за порушення правил перебування іноземців в Україні, що виразилось в проживанні без документів на право проживання в Україні, відповідальність за яке передбачене ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003213 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 11.07.2020 ПН МОД № 003242 був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
14.07.2020 ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення про заборону в`їзду в Україні терміном на 5 років.
Зважаючи на зазначені обставини ГУ ДМС України в Одеській області звернулись до суду з адміністративним позовом про примусове видворення за межі території України громадянина Азербайджану ОСОБА_2 .
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2020 по справі № 522/11216/20 позов Головного управління ДМС України в Одеській задоволено.
Примусово видворено з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
18.02.2021 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області втретє виявлено громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та враховуючи вчинення ним адміністративного правопорушення, а саме невиконання рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП, стосовно громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 004427 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 17.02.2021 ПН МОД № 004471 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.
Проаналізувавши всі обставини перебування відповідача на території України колегією суддів встановлено, що відповідачем грубо порушено норми Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
При цьому, відповідач був повторно затриманий співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
Документи на право проживання в Україні, обов`язкова наявність яких визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до яких іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи у відповідача відсутні.
Крім цього, відповідачем умисно без поважних причин не виконано рішення Приморського районного суду м. Одеси від 14.07.2020 по справі № 522/11216/20 про його примусове видворення з України громадянина республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги підлягають задоволенню в частині затримання громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 19.08.2021 з поміщенням до Державної установи «Миколаївський пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС», в частині допустити негайне виконання постанови суду суддійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині, оскільки законодавством не передбачено негайне виконання рішення суду про затримання іноземця.  
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Частина 4 ст. 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” встановлює право затримувати та розміщувати в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, у тому числі і іноземців, які не мають законних підстав для перебування на території України та підлягають примусовому видворенню за межі України протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини 1 цієї статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства, зокрема, такого заходу як:
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
За правилами ч.11 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до ч.12 цієї статті про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частина 13 ст.289 КАС України передбачає, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Відповідно до пункту 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110 (далі – Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – пункт тимчасового перебування) є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства, зокрема:
- стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
На виконання абз.3 п.3 розд. IV “Прикінцеві положення” Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ (далі – Закон №3773) та Типового положення, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі – Інструкція № 141).
Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, що затримані в установленому законодавством порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз наведених норм чинного законодавства дає підстави вважати, що позов про затримання іноземця або особи без громадянства, в тому числі і про продовження строку затримання, може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що затримання іноземця або особи без громадянства та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, однак з обов`язковим забезпеченням примусового видворення з України.
Як встановлено колегією суддів Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подавався адміністративний позов у Приморський районний суд м. Одеси до ОСОБА_1 , в якому позивач просив  примусово видворити з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 14 липня 2020 року позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Азербайджана було задоволено. Примусово видворено з України громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Приморського районного суду м. Одеси ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя:                                                                                          О.А. Шевчук 

Суддя:                                                                                                             А.В. Бойко 

          Суддя:                                                                                                             А.Г. Федусик