Номер провадження: 33/813/21/21
Номер справи місцевого суду: 522/17767/20 
Головуючий у першій інстанції Осіік Д.В. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2021 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, за участі секретаря Дубрянської Н.О., з участю ОСОБА_1 і його представника, розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18 листопада 2020 року (одноособово суддя Осіїк Д.В.) в адміністративній справі про притягнення
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрований в АДРЕСА_1 
до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2020 року провадження в справі про адміністративне правопорушення закрито на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
ОСОБА_2 не погодилась із постановою суду від 18.11.2020 року і 21.12.2020 року в особі представника подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду від 18.11.2020 року скасувати, прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та накласти на нього стягнення у вигляді громадських робіт на сорок годин.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 зазначає:
Про розгляд судом справи №522/17767/20 ОСОБА_2 було невідомо, про постанову апелянтка дізналась лише 14.12.2020 р., під час ознайомлення в Одеському апеляційному суді з матеріалами цивільної справи № 522/17767/20 про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_3 , постанову суд першої інстанції потерпілій ОСОБА_2 не надсилав. Таким чином, строк на подання апеляційної скарги на постанову суду спливає 24.12.2020 року.
З постановою суду від 18.11.2020 року по справі №522/17767/20 потерпіла не погоджується, вважає, що її винесено без достатнього дослідження судом першої інстанції обставин справи, неправильної оцінки обставин справи, порушенням норм матеріального та процесуального права.
Під час розгляду справи ОСОБА_2 не мала можливості брати участь у засіданнях, надавати пояснення, подавати докази. Про дату, час та місце проведення судового засідання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП апелянтка нічого не знала.
Правовими позиціями, що міститься, у постановах Верховного Суду: від 28.03.2018 року у справі № 742/3757/16-а, від 31.01.2019 року у справі № 760/10803/15-а, від 19.09.2019 року у справі № 686/21230/16-а, від 30.09.2019 року у справі № 486/92/17, від 14.11.2019 року у справі № 815/1570/16, від 06.12.2019 року у справі № 804/7725/17, від 24.12.2019 року у справі № 360/403/19, встановлено, що законодавство покладає обов`язок щодо своєчасного повідомлення особи про час та місце розгляду справи на уповноважену посадову особу. 
Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності та потерпілої особи, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень. Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення.
ОСОБА_2 не отримувала ані повісток про виклик до суду, ані ухвал про відкриття провадження у справі, ані тексту постанови суду від 18.11.2020 р. по справі № 522/17767/20.
Згідно зі ст. 269 КУпАП потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Через неналежне повідомлення ОСОБА_2 про призначене судове засідання мало місце порушення судом п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право на доступ до правосуддя, розгляд справи незалежним та безстороннім судом та ст. 277-2 КУпАП.
Судом недостатньо були досліджені і неправильно оцінені обставини справи та докази надані на підтвердження вини ОСОБА_3 
Через неналежне повідомлення потерпілої не встановлено той факт, що ОСОБА_3 систематично вчиняє психологічне, фізичне, економічне насильство по відношенню до апелянтки, що підтіверджується рішенням Приморського районного суду від 30.09.2020 р. у цивільній справі №522/16044/20 про видачу обмежувального припису ОСОБА_3 .
ОСОБА_3 свідомо ухиляється від виконання рішення суду і продовжує вчиняти психологічне, фізичне та економічне насильство по відношенню до ОСОБА_2 , у зв`язку з чим до поліції подано заяву про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 390-1 КК України, за цією заявою внесені відомості до ЄРДР за №12020166500000546 від 16.10.2020 р. За наслідками досудового розслідування, 17.12.2020 р. ОСОБА_4 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 390-1 КК України (умисне невиконання обмежувального припису).
Докази невинуватості ОСОБА_1 є неналежними, оскільки він вказує на те, що стосовно ОСОБА_2 складені адміністративні протоколи та винесенні постанови за ст. 173-2 КУпАП та ст. 184 КУпАП, але не вказує, що закриті апеляційні провадження по цим справам, про що ОСОБА_1 був обізнаний.
Постанови про притягнення до адміністративної відповідальності по справі №36522/2714/20 за ч. 1 ст. 184 КУпАП та по справі №522/4327/20 за ч. 2 ст. 184 КУпАП скасовані, провадження по справам закрито у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_2 , що свідчить про психологічне насильство з боку Загера відносно ОСОБА_2 у вигляді безпідставних звернень до суду.
ОСОБА_1 завідомо вводить суд в оману та не викладає всіх обставин справи.
ОСОБА_1 , акцентує увагу на те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 існує спір, який знаходиться у провадженні Приморського районного суду м. Одеси по справі №522/11921/20 про визначення місце проживання дітей. Спілкування з ОСОБА_1 негативно впливає на нормальний психічний розвиток малолітніх дітей, що підтверджується висновком спеціаліста-психолога за результатами психологічного дослідження, в якому вказано, що діти не бажають спілкуватися з батьком оскільки він весь час ображає матір. Також висновок психолога підтверджує наявність домашнього насильства з боку ОСОБА_1 відносно ОСОБА_2 та дітей.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА        
Пропущений строк для подачі апеляційної скарги підлягає поновленню з таких підстав.
Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксовані в автоматичному режимі, - протягом десяти днів з дня вручення такої постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу (ст. 289 ч.1 КУпАП).
Зважаючи на те, що ОСОБА_2 , як потерпіла, не приймала участі у судовому засіданні 18.11.2020 року, із повним текстом постанови суду ознайомилась 14.12.2020 року, строк на апеляційне оскарження постанови суду від 18.11.2020 року пропущений з поважних причин і підлягає поновленню апеляційним судом.
Постанова суду від 18.11.2020 року підлягає зміні зважаючи на наступне.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП).
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).
Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
22.09.2020 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №653968: «склад адміністративного правопорушення: 20.09.2020 року приблизно о 16:00 за місцем мешкання гр. ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство в сім`ї, висловлювався нецензурною лайкою, погрожував дружині, чим заподіяв псих. травму, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 ст. 173-2 КУпАП, потерпілий: ОСОБА_2 » (а.с.1).
До протоколу додані: заява-повідомлення ОСОБА_2 про вчинення кримінального правопорушення від 08.09.2020 р. (а.с. 5), пояснення ОСОБА_5 від 21.09.2020 р. (а.с. 6); копії паспорта ОСОБА_2 (а.с. 7); поянення ОСОБА_1 від 22.09.2020 р. (а.с. 8); зобов`язання ОСОБА_1 від 22.09.2020 р. (а.с. 9); копія паспорта громадяина України ОСОБА_1 (а.с. 10).
Вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення (ст. 173-2 ч.1 КУпАП). 
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності. Об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення.
Домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь;
Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (ст. 1 ч.1 п. 3,14 Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).
Протокол про адміністративне правопорушення АПР18 №653968 від 22.09.2020 року відносно ОСОБА_1 не зазначає весь склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 ч.1 КУпАП, а саме, у протоколі не зазначене конкретне місце вчинення правопорушення (а.с.1).
Коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 ,  належним чином не дослідив письмові докази і не надав їм належної оцінки, залишив поза увагою викладену у протоколі про адміністративне правопорушення фабулу адміністративного правопорушення, яка не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.
Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. 
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).
Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.
Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).
ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» (справи «Малофєєв проти Росії», рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).
Суд першої інстанції, з врахуванням того, що викладена у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 №653968 від 22.09.2020 року фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, дійшов правильного висновку про закриття провадження у справі з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.
Тому постанова суду від 18.11.2020 року підлягає зміні шляхом доповнення мотивувальної частини постанови суду першої інстанції висновками суду апеляційної інстанції.
Доводи представника ОСОБА_2 у скарзі щодо доведеності вчинення ОСОБА_1 правопорушення за ч.1 ст. 173-2 КУпАП, з врахуванням викладеного, до уваги не приймаються.
За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, змінити постанову (ст. 294 ч. 8 п. 4 КУпАП).
Приймаючи до уваги, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про закриття провадження у справі з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, разом з тим, мотивувальна частина постанови суду підлягає доповненню висновками про те, що фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,
ПОСТАНОВИЛА:

Поновити представнику ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 18 листопада 2020 року.
Апеляційну представника ОСОБА_2 – залишити без задоволення.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 18 листопада 2020 року – змінити в мотивувальній частині із залишенням без змін резолютивної частини постанови суду. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду складено 02.02.2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко