Постанова
Іменем України 
18 лютого 2021 року
м. Київ
Справа № 707/128/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4809/503/20
Провадження № 51 – 2225 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
засудженого                                                             ОСОБА_6 ,              
його захисника                                                        адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції,              
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017250270001218 від 03 листопада
2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 4, ст. 296 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката 
ОСОБА_7 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 12 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк    6 років;
- за ст. 296 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 у виді застави змінено на тримання під вартою без можливості внесення застави та взято його під варту в залі суду. Внесену заставу в сумі 32 000 гривень ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_8 . 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 12 березня 
2020 року. Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 
03 листопада 2017 року по 04 листопада 2017 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 9035 гривень 78 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 
03 листопада 2017 року приблизно в 00 годин з метою таємного викрадення чужого майна на власному гумовому човні марки «Kolibri» по р. Дніпро підплив до території Сокирянської рибної бригади, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою інструментів відчепив від берегового кріплення металевий човен марки «Южанка» бортовий номер УЧА-1052-К з навісним двигуном марки «Yamaha 70» № НОМЕР_1 , 2004 року випуску, зняв з рибальських човнів двигун марки «Yamaha 60», 2015 року випуску, двигун марки «Yamaha 40 VMHO», 2003 року випуску, та двигун марки «Yamaha 40 XMHS», 2015 року випуску, загальною вартістю 355 345 гривень 33 копійки, помістив їх до човна марки «Южанка», який заздалегідь заготовленим мотузком прив`язав до свого човна, та почав рух по р. Дніпро, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_6 був виявлений ОСОБА_9 та затриманий на р. Дніпро неподалік від берега біля с. Свидівок Черкаського району Черкаської області. 
Крім того, 03 листопада 2017 року приблизно в 00 годин 45 хвилин на р. Дніпро поблизу кафе «Поплавок», яке розташоване по вул. Жирного в с. Свидівок Черкаського району Черкаської області, знаходячись у гумовому човні марки «Kolibri», з метою зникнення з місця вчинення злочину, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, здійснив два постріли з мисливської рушниці ТОЗ БМ 16 калібру в бік ОСОБА_9 , який намагався його затримати, після чого перевернув гумовий човен з метою знищення доказів.                               
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 17 червня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами його захисників – адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 змінено, за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 4 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. 
Цією ж ухвалою  ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України, та виправдано на підставі    ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а кримінальне провадження в цій частині закрито.
ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі суду. 
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному проваджені, вважає, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 сфабриковано, обвинувачення ґрунтується на недопустимих та суперечливих доказах, а вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є незаконними та необґрунтованими. Звертає увагу на те, щопід час досудового розслідування постанову про призначення групи слідчих від 03 листопада 2017 року підписано неуповноваженою особою, в ході огляду автомобіля ОСОБА_6 та території рибної бригади було проведено фактично обшуки до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Вважає недопустимими протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотокартками за участю ОСОБА_12 ,      ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також протоколи слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , оскільки зазначені слідчі дії проведено з порушенням КПК України. Указує на порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки стороні захисту не були надані на огляд речові докази, а саме викрадені двигуни. Стверджує про незаконні методи слідства під час досудового розслідування та внесення відомостей за цим фактом за заявою ОСОБА_6  до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Указує на те, що в кримінальному провадженні відсутні всі правовстановлюючі документи на викрадене майно та не встановлені фактичні потерпілі. Зазначає про невідповідність номерів двигунів, вилучених під час огляду місця події, оглянутих та визнаних речовими доказами у кримінальному провадженні, двигунам, які потерпілий ОСОБА_12 отримав під розписку, а також про невідповідність номеру човна «Южанка», товарознавча експертиза двигунів проведена без самих предметів злочину, експерту були надані документи двигунів, які не відповідають двигунам, що були вилучені в ході огляду місця події, та експерт брав до уваги 4-хтактні двигуни, а в кримінальному провадженні проходять 2-хтактні, що також вплинуло на визначення їх вартості, а як наслідок – розміру шкоди та кваліфікацію дій ОСОБА_6 . Вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за відповідною частиною ст. 185 КК України без посилання на ст. 15 ч. 3 КК України, оскільки він міг розпорядитися майном з моменту, коли двигуни були в човні. Зазначає, що суд першої інстанції не допитав всіх свідків сторони захисту та не дослідив речові докази. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог статей 370, 419 КПК України не зазначив всіх доводів апеляційних скарг захисту, не надав вичерпних відповідей на них та належним чином не мотивував свого рішення. Крім того, указує на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 ч. 3 КПК України, оскільки клопотання сторони захисту про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, залишені поза увагою.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.  
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 у частині доводів про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 КПК України обґрунтованою та просила скасувати ухвалу апеляційного суду щодо   ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду апеляційної інстанції в частині виправдування ОСОБА_6 за 
ст. 296 ч. 4 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.  
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
У апеляційних скаргах та доповненнях до них захисники обвинуваченого 
ОСОБА_6 – адвокати  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просили: захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 – скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити, захисник ОСОБА_7 – скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.    
Серед доводів апеляційних скарг сторона захисту указувала на порушення вимог 
ст. 290 КПК України. 
В обґрунтування цих доводів, аналогічно до обґрунтування касаційної скарги, захисники зазначали про те, що органом досудового розслідування стороні захисту не було надано доступ до речових доказів, а тому суд не може визнати  їх та похідні докази як допустимі.   
Відповідно до вимог ст. 290 ч. 3 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ст. 290 ч. 12 КПК України).   
Суд апеляційної інстанції такі доводи сторони захисту належним чином не перевірив та відповіді з посиланням на конкретні матеріали кримінального провадження не надав.
У апеляційних скаргах захисники також зазначали про невідповідність номерів двигунів, вилучених під час огляду місця події, оглянутих та визнаних речовими доказами у кримінальному провадженні, двигунам, які потерпілий ОСОБА_12 отримав під розписку, а також про невідповідність номеру човна «Южанка». Указували на те, що при проведенні товарознавчої експертизи експерт безпосередньо двигуни не оглядав, йому були надані документи двигунів, які не відповідають двигунам, що були вилучені в ході огляду місця події, що вплинуло на визначення їх вартості.  
Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції зазначив, що розбіжності в серійних номерах викрадених двигунів в протоколах слідчих дій не спростовують вину ОСОБА_6 .
Разом з тим, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат (ст. 91 ч. 1 п. 3 КПК України).
Встановлення вартості викраденого майна набуває особливого значення для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, оскільки крадіжка є злочином із матеріальним складом.
При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, а також чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду  справи і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.
Отже, апеляційний суд належним чином не перевірив зазначені доводи та не надав мотивованих відповідей на них.
Сторона захисту також зазначала про порушення права ОСОБА_6 на захист під час затримання  і застосування незаконних методів слідства, які залишені судом апеляційної інстанції поза увагою. 
Крім того, в апеляційних скаргах захисники ОСОБА_11 та ОСОБА_7 заявляли клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема, просили допитати свідків та дослідити письмові докази.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Із журналу судових засідань від 09 червня 2020 року, 17 червня 2020 року та аудіозапису цих судових засідань, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, вбачається, що суд, оголосивши подані апеляційні скарги та доповнення до них, не з`ясував думку сторони захисту щодо заявлених клопотань та їх не розглянув, чим допустив порушення вимог ст. 404 ч. 3 КПК України. 
Таким чином, апеляційний суд при розгляді апеляційних скарг захисників 
 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 порушив вимоги ст. 419 КПК України і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами            ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 4 КК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, суперечливість та недопустимість доказів, неналежне призначення групи слідчих у кримінальному провадженні, незаконні методи слідства та фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 17 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині прийняття рішення за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 4 КК України скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
У решті зазначену ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.      
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3