УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 676/3608/20
Провадження № 22-ц/4820/100/21

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

25 лютого 2021 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Костенка А.М., 
                секретар судового засідання Дубова М.В.,
з участю представників апелянта,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Кам`янець-Подільської райдержадміністрації, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Шевцової Л.М. від 21 жовтня 2020 року.

Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в :

    У липні 2020 року ОСОБА_1 , звертаючись з цим позовом до відповідача, вказувала, що з 01.10.2013 року перебувала з відповідачем у трудових відносинах, працюючи на посаді молодшої сестри відділення соціально-медичних послуг. Наказом Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Кам`янець-Подільської райдержадміністрації (далі – Територіальний центр) №28/нк від 30.04.2020 «Про скорочення штату працівників територіального центру» внесено зміни до штатного розпису 30.06.2020 року - скорочено 24 одиниці, в тому числі ОСОБА_1 , молодшу медичну сестру відділення соціально-медичних послуг. Наказом Територіального центру від 23.06.2020 року № 35/нк «Про скорочення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 звільнено 30.06.2020 року з посади молодшої медичної сестри у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. 04.07.2020 року їй видано трудову книжку з записом про звільнення. 
З 30.06.2020 року по 04.07.2020 року ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному, що виключало можливість її звільнення 30.06.2020 року. Також її звільнено без згоди профспілкової організації, членом якої вона була. Відповідач не взяв до уваги, що вона є особою, яка має переважне право, передбачене ст. 42 КЗпП на залишення на роботі. Також в порушення закону відповідач одночасно з попередженням про наступне звільнення не пропонував їй інші вакантні посади. 
З цих підстав позивач вважала своє звільнення незаконним і просила поновити її на роботі на посаді молодшої медичної сестри відділення соціально-медичних послуг Територіального центру та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.07.2020 року до дня її поновлення.
Рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 21 жовтня 2020 року в позові ОСОБА_1 до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Кам`янець-Подільської райдержадміністрації, про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу – відмовлено.
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати як незаконне та постановити нове, яким задовольнити позов. На її думку, суд першої інстанції не врахував, що наказ №35/нк від 23.06.2020 року прийнятий з порушенням ст. 43 КЗпП України, за відсутності попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, яка є обов`язковою. В порушення процедури її не запрошували на засідання профспілкового комітету. Рішення профспілкового комітету від 09.10.2020 року про надання згоди на розірвання трудових відносин з ОСОБА_1 на підставі ст.40 КЗпП прийняте під час розгляду справи, тому не є належним та допустимим доказом у справі. Судом не зупинено провадження у справі для запиту згоди виборного органу про надання згоди на звільнення працівника. Видача відповідачем наказу про зміну дати звільнення у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікуванні з 30.06.2020 року по 04.07.2020 року є неправомірним і суперечить ч. 3 ст. 40 КЗпП України. Відповідач не запропонував їй вакантні посади одночасно з попередженням про наступне вивільнення. Територіальним центром не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі.
Відзив на апеляційну скаргу від Територіального центру не надходив.
Апелянт та її представники просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, вважається повідомленим про розгляд справи відповідно до п. 3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України.
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд першої інстанції не в повній мірі з`ясував обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим оскаржуване рішення слід скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_1 наказом № 149 від 01.10.2013 року прийнята на посаду молодшої медичної сестри відділення соціально-медичних послуг Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Кам`янець-Подільської райдержадміністрації. 
Наказом Територіального центру від 30.04.2020 року № 28/нк внесено зміни до штатного розпису Територіального центру з 30.06.2020 року, - скорочено 24 штатні одиниці, в тому числі посаду молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці), на якій працювала ОСОБА_1 .
30.04.2020 року ОСОБА_1 письмово попереджена про те, що після закінчення 2-місячного терміну з моменту одержання попередження вона підлягає звільненню з роботи за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Рішенням профспілкового комітету від 24.04.2020 року (протокол № 3) надано попередню згоду на звільнення працівників у зв`язку зі скороченням штату, де в списку вивільнених вказано помилково прізвище ОСОБА_1 замість ОСОБА_1 . 
ОСОБА_1 на засідання профспілкового комітету не запрошувалася.
Згідно з довідкою Територіального центру від 24.09.2020 року в штаті центру працівника із прізвищем ОСОБА_1 не було, а з 2013 року перебувала ОСОБА_1 . 
Наказом Територіального центру №35/нк від 23.06.2020 року ОСОБА_1 звільнено 30.06.2020 року з посади молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) відділення стаціонарного догляду у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Згідно з актом від 06.07.2020 року ОСОБА_1 06.07.2020 року отримала трудову книжку, проте від підпису в журналі обліку трудових книжок відмовилася, тоді ж надала директору листок непрацездатності на підтвердження її тимчасової непрацездатності з 30.06.2020 року по 03.07.2020 року. 
Наказом № 38/нк від 06.07.2020 року у зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні з 30.06.2020 року по 04.07.2020 року внесено зміни до наказу № 35/нк від 23.06.2020 року щодо дати звільнення ОСОБА_1 , яким вважається перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності згідно листка непрацездатності. Про цей наказ було повідомлено позивачку листом № 95 від 09.07.2020 року і запропоновано надати трудову книжку для внесення зміни дати звільнення.
Рішенням профспілкового комітету (протокол №4 від 09.10.2020 року) підтверджено надання згоди на розірвання трудових відносин з ОСОБА_1 на підставі ст.40 КЗпП України. Актом, складеним присутніми членами профкому підтверджено її відсутність на засідання профкому, хоча повідомлення-запрошення, направлене поштою вона отримала.
Наведене підтверджується матеріалами справи і фактично не оспорюється сторонами.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 звільнена з посади молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) у зв`язку зі скороченням штату з дотриманням закону, відтак відсутні підстави для поновлення її на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
Проте з цим висновком суду не можна погодитися, зважаючи на таке. 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з частиною другої статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у підпунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Відповідно до ч.3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
У зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні з 30.06.2020 року по 03.07.2020 року та повідомленням про це відповідача лише 04.07.2020 року, відповідачем правомірно наказом №38/нк від 06.07.2020 року внесено зміни до наказу №35/нк від 23.06.2020 року щодо дати звільнення.
Наведене цілком спростовує доводи апеляційної скарги щодо звільнення ОСОБА_1 в період її тимчасової непрацездатності.
Посилання апелянтки на наявність у неї переважного права на залишення на роботі також спростовується наявними доказами у справі і є безпідставним. 
Дійсно, при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП діють переваги на залишення на роботі, що встановлені ст. 42 КЗпП. 
Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
До кола працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, і працівники, які не мають таких переваг, а тому підлягають звільненню, входять всі працівники, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу на підприємстві.
Проте відповідно до структури та штатного розпису Територіального центру затвердженої розпорядженням голови райдержадміністрації від 30.04.2020 року, на час скорочення штату 30.06.2020 року у штаті  територіального центру була єдина посада молодшої медичної сестри (санітарки – прибиральниці), яка й була скорочена наказом № 28/нк від 30.04.2020 року.
Оскільки ОСОБА_1 була єдиним працівником, яка займала посаду молодшої медичної сестри (санітарки – прибиральниці), у роботодавця не було підстав для застосування положень статті 42 КЗпП України.
Суд першої інстанції правильно встановив, що рішенням профкому від 24.04.2020 року (протокол № 3) надано попередню згоду на звільнення працівників у зв`язку зі скороченням штату. Проте прізвище ОСОБА_1 , щодо якої також надано згоду на звільнення, зазначено помилково як ОСОБА_1 , також її не було запрошено на засідання профкому в порушення ч.3 ст. 43 КЗпП. 
Тому, оскільки вказане рішення прийняте з порушенням встановленої процедури, суд першої інстанції відповідно до ч.9 ст. 43 КЗпП України повторно запитав згоду виборного органу первинної профспілкової організації і одержав згоду на звільнення ОСОБА_1 (протокол засідання профкому профспілки територіального центру № 4 від 09.10.2020 року). 
Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що роботодавцем при звільненні позивачки не виконано вимоги закону щодо її працевлаштування на наявну вакантну посаду.
Так, відповідно до ч.3 ст. 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Так, згідно з штатним розписом Територіального центру, затвердженим на період з 04.05.2020 року по 01.07.2020 року (а.с.141), на час звільнення позивачки в центрі була вакантна посада соціального робітника с.Підпилип`я, яку б вона могла зайняти з урахуванням своєї освіти, кваліфікації та досвіду. Проте в порушення ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України ця посада не пропонувалася ОСОБА_1 до її звільнення.
Той факт, що ця посада була запропонована позивачці після її звільнення, під час розгляду справи судом першої інстанції, не відновлює її право та не свідчить про виконання відповідачем норм ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України. 
Крім того, в структуру територіального центру, затверджену розпорядженням голови Кам`янець-Подільської РДА від 30.06.2020 року № 168/2020-р (а.с.143), введено посаду прибиральниці в складі апарату центру.
Зважаючи на те, що наказом №38/нк від 06.07.2020 року змінено дату звільнення позивачки на перший робочий день після тимчасової непрацездатності, то на час її звільнення (06.07.2020 року) у територіального центру був обов`язок запропонувати їй і цю вакантну посаду.
Отже, відповідач при звільненні позивачки не виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо її працевлаштування, чим порушив право останньої на працю, відтак звільнення  ОСОБА_1  не можна  визнати законним. 
Відповідно до ч.ч.1-2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. 
Отже,  ОСОБА_1 слід поновити на роботі та стягнути на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.07.2020 року по час ухвалення судового рішення.
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
При обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку (пункт 3 Порядку).
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку). 
З врахуванням заробітку позивачки за травень 2020 року (5123,50 грн.) та за червень 2020 року (за виключенням вихідної допомоги, оплати відпустки та компенсації за невикористану відпустку – 2561,75 грн.) та фактично відпрацьованих днів (20+10), її середньоденний заробіток складає 256,18 грн. (7685,25 грн. : 30 днів).
Середній заробіток за час вимушеного прогулу слід стягнути за період з 07.07.2020 року по 25.02.2021 року (163 робочі дні).
Отже, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу за цей період складає 41757,34 грн. (256,18 грн. х 163).
З врахуванням наведеного оскаржуване рішення суду слід скасувати та ухвалити нове судове рішення про часткове задоволення позову – поновити ОСОБА_1 на роботі та стягнути на її користь з відповідача 41757,34 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з якого підлягають сплаті відповідні податки та інші обов`язкові платежі.
Відповідно до ч.ч.1, 13 ст. 141 ЦПК України слід стягнути з відповідача на користь позивачки понесені нею судові витрати за подачу апеляційної скарги (1261, 60 грн.)
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390  ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково. 
Поновити  ОСОБА_1 на роботі на посаду молодшої медичної сестри (санітарки-прибиральниці) відділення соціально-медичних послуг  Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Кам`янець-Подільської райдержадміністрації з 07.07.2020 року.
Стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Кам`янець-Подільської райдержадміністрації на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.07.2020 року по 25.02.2021 року в розмірі 41757,34 грн., з якого підлягають сплаті відповідні податки та інші обов`язкові платежі.
В решті позову відмовити.
Стягнути з Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Кам`янець-Подільської райдержадміністрації на користь  ОСОБА_1 1261,60 грн. понесених судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 01 березня 2021 року.
Судді                                         Л.М. Грох

                                                Р.С. Гринчук

А.М. Костенко