СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2021 р.                                                                        Справа № 905/1105/20  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя  Плахов О.В., 

Секретар судового засідання - Семенов О.Є.,

за участю:
від позивача - не з`явився,
від відповідача-1 - не з`явився,
від відповідача-2 - не з`явився,
прокурор відділу Харківської обласної прокуратури - Владимирець А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду 
апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури, м. Харків (вх. №3234 Д/2)
на рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2020 (суддя - Левшина Г.В., ухвалене в м. Харкові об 11:23 год., повний текст складено 26.10.2020),
у справі №905/1105/20
за позовом Керівника Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області, м. Слов`янськ, Донецька область, 
в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро
до відповідача 1 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", м. Обухів, Київська область
до відповідача 2 - Державного підприємства "Лиманське лісове господарство", м. Лиман, Донецька область
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" та Державного підприємства "Лиманське лісове господарство", в якому просив визнати недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 14.02.2020, та визнати недійсним договір №25/02/20 від 25.02.2020 щодо надання послуг з розпилювання деревини.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що відповідачем 2 незаконно прийнято рішення про визнання переможцем публічного аукціону відповідача 1, оскільки пропозиція останнього для участі у відкритих торгах не відповідала тендерній документації через притягнення його до відповідальності Антимонопольним комітетом України.
Прокурор посилається на порушення учасником закупівлі вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - допущення замовником до участі у процедурі закупівлі учасника, який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). 
У позовній заяві керівник Слов`янської місцевої прокуратури, звертаючись з позовом в інтересах Східного офісу Державної аудиторської служби України, посилаючись на Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, постанову Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", наказ Держаної аудиторської служби України №23 від 02.06.2017 "Про затвердження Положення про Східний офіс Державної аудиторської служби України", ст. 7 Бюджетного кодексу України, ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив, що компетентним суб`єктом владних повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері публічних закупівель є саме Східний офіс Державної аудиторської служби України. На думку прокурора, нездійснення захисту інтересів держави компетентним органом заходів фінансового контролю є підставою для представництва прокурором інтересів держави.
Прокурор вважає, що в даному випадку інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпечені доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів.  

Рішенням господарського суду Донецької області від 22.10.2020 у справі №905/1105/20 відмовлено повністю в задоволенні позовних вимог керівника місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" та Державного підприємства "Лиманське лісове господарство" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020, визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020 щодо надання послуг з розпилювання деревини.

Суд першої інстанції, перевіривши наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України шляхом звернення з відповідним позовом у справі №905/1105/20, дійшов висновку про правомірність звернення прокурора до суду, відсутність підстав для залишення позову без розгляду та можливість його розгляду по суті.
Суд першої інстанції встановив, що в спірних правовідносинах, замовник як суб`єкт державного сектору економіки, скориставшись своїх правом, за наслідками перевірки тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", дійшов висновку про її достатність та вірогідність, обрав її як найвигіднішу для провадження своєї господарської діяльності на власний ризик з метою отримання прибутку, наслідком чого стало укладення господарського договору №25/02/20 від 25.02.2020 щодо надання послуг з розпилювання деревини.
Суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість твердження прокурора щодо безпідставності допущення до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям, оскільки в діях комітету з конкурсних торгів Замовника не вбачається порушень норм конкурентного законодавства, що регулює процедуру публічної закупівлі.  Зокрема, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності оскарження тендеру іншими учасниками. Крім того, Східний офіс Державної аудиторської служби України як уповноважений контролюючий орган з моніторингу за проведенням таких процедур правопорушень у проведеному тендері не вбачає. 
Посилання прокурора на загрозу порушення інтересів держави в частині нераціонального використання бюджетних коштів суд першої інстанції визнав безпідставними, оскільки у даних правовідносинах закупівля Державним підприємством "Лиманське лісове господарство" послуг з розпилювання деревини з очікуваною вартістю 1 800 000 грн. здійснювалась за рахунок власного бюджету, сформованого під час надходжень від господарської діяльності, про що зазначено у формі  річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b.
Суд першої інстанції послався на те, що прокурором: не доведено належними та допустимим доказами наявність порушень прав іншого учасника під час публічних торгів; не доведено невиконання господарсько-правових зобов`язань замовником, що спричинили та/або могли б спричинити негативні наслідки для держави; не обґрунтовано, який саме державний інтерес порушується.
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин щодо порушення або майбутньої загрози державним інтересам, суд першої інстанції залишив позовні вимоги без задоволення.

Харківська обласна прокуратура звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2020 у справі №905/1105/20 та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням фактичних обставин справи.
Апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не врахував, що замовником, при здійсненні закупівлі, допущено порушення п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, не відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" з підстав притягнення останнього до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Апелянт вважає, що не відхилення тендерної пропозиції  Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" призвело до порушення інтересів держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, що унеможливлює раціональне використання бюджетних коштів та може спричинити істотної шкоди державі.
Прокурор вважає, що позовні вимоги доведені у повному обсязі та є обґрунтованими, відтак, наявні підстави для їх задоволення, а висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи. 
Апелянт посилається на те, що ні судом першої інстанції, ні відповідачами не спростовано факт порушення Закону України "Про публічні закупівлі" під час ухвалення рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020, та укладання договору №25/02/20 від 25.02.2020 щодо надання послуг з розпилювання деревини.
Апелянт вважає, що оскільки процедуру відкритих торгів при здійсненні закупівлі проведено з порушенням ст. ст. 17, 30  Закону України "Про публічні закупівлі", укладений за результатами договір №25/02/20 від 25.02.2020 щодо надання послуг з розпилювання деревини суперечить законодавству та підлягає визнанню недійсним відповідно до приписів ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2020 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Бородіна Л.І., суддя Мартюхіна Н.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2020 у справі №905/1105/20. Розгляд справи призначено на 27.01.2021.
Про дату, час та місце судового засідання учасники справи повідомлені належним чином.
У зв`язку з відпусткою судді-члена колегії Бородіної Л.І. на дату призначення справи до розгляду, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2021 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 17.02.2021.
Про дату, час та місце судового засідання учасники справи повідомлені належним чином.

Стаття 269 ГПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст. 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутнього у судовому засіданні апелянта, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України шляхом звернення з відповідним позовом у справі №905/1105/20, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 1311 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган;
2) у разі відсутності такого органу.
Тобто, згідно зі змістом наведених норм закону, необхідними передумовами для звернення прокурора до суду з позовом в інтересах держави в особі певного компетентного органу є визначення такого органу та доведення факту його бездіяльності.

Відповідно до ч. 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі", Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Постанови Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби", наказу Держаудитслужби України від 02.06.2016 №23, яким затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, саме на Східний офіс Державної аудиторської служби України покладається функції та завдання з державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор звернувся до начальника Східного офісу Державної аудиторської служби з листом  від 14.05.2020 №40/1-1200вих.-20 (т.1, а.с.174-176), у якому зазначив про порушення конкурентного законодавства та процедури державної закупівлі під час проведення процедури відкритих торгів № UA-P-2020-01-24-010734-b в частині визначення переможця (рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 14.02.2020) та укладання договору №25/02/20 від 25.02.2020.
У листі  від 14.05.2020 №40/1-1200вих.-20 прокурор просив повідомити, чи планує уповноважений орган звертатися до суду господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" та Державного підприємства "Лиманське лісове господарство" 
В листі-відповіді від 21.05.2020 №04-05-31-17-03/23776 Східний офіс Державної аудиторської служби зазначив, що за результатами розгляду інформації, наведеної в листі прокуратури, Управлінням в межах компетенції не виявлено ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим підстави для прийняття рішення про початок моніторингу наразі відсутні (т.1, а.с.177).

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурор при поданні позовної заяви здійснив всі необхідні дії, передбачені ч. 3-5 ст. 53 ГПК України і ч. 3, 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", що свідчить про наявність підстав для представництва інтересів держави керівником Слов`янської місцевої прокуратури Донецької області

З матеріалів справи вбачається, що 24.01.2020 на веб-порталі "ProZorro" опубліковано форму річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b, якою передбачено закупівлю Державним підприємством "Лиманське лісове господарство" (далі за текстом - ДП "Лиманське лісове господарство") послуги з розпилювання деревини з очікуваною вартістю 1 800 000 грн. Джерело фінансування: власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства). Процедура закупівлі: відкриті торги.
Згідно зі звітом № UA-2020-01-24-010734-b про результати проведення процедури закупівлі, подано 2 тендерні пропозиції, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" (ЄДРПОУ 39997842) з ціновою пропозицією 1799280 грн; та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТД "Укртопливо" (ЄДРПОУ 39552029) з ціновою пропозицією 1 800 000 грн.
За результатами оцінки електронного аукціону електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозицію учасника ТОВ "Дельта-Форест" - 1 799 280 грн.
Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів замовника від 14.02.2020, за результатом проведеного аукціону тендерну пропозицію ТОВ "Дельта-Форест" визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації закупівлі, у зв`язку з чим опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.
На підставі вказаного рішення сторонами 25.02.2020 укладено договір №25/02/20 про виготовлення продукції з давальницької  сировини на 2020 рік зі строком дії до 31.12.2020. Загальна сума договору складає 1799280 грн.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.
Згідно з п.29 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 
Згідно п.30 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. 
Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням законодавства в цілому. 
Відповідно до ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. 
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. 
Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. 

Керівник прокуратури вважає, що рішення тендерного комітету ДП "Лиманське лісове господарство" про визнання переможцем торгів ТОВ "Дельта-Форест" та вказаний укладений договір від  25.02.2020 не відповідає вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції" та тендерної документації, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсними.  
Прокурор посилається на те, що відповідно до рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №28-р/к від 11.11.2019, ТОВ "Дельта-Форест" притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Натомість, у довідці від 30.01.2020 №34 ТОВ "Дельта-Форест" (т.1, а.с.16), яка подана для участі у відкритих торгах, підприємство зазначило, що протягом останніх трьох років не притягувалось до відповідальності за вищевказане порушення.
Прокурор вважає, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Дельта-Форест", а вищезазначені порушення призвели до незаконного укладання 25.02.2020 договору №25/02/20.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник  приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиляє тендерну пропозицію такого учасника або ж відхиляє пропозицію переможця якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Тобто відхилити тендерну пропозицію учасників торгів замовник міг лише у випадку, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ "Дельта-Форест" до тендерної пропозиції надало довідку №34 від 30.01.2020, в якій зазначило, що воно не притягувалося до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Довідка або інформація про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), подається в довільній формі, оскільки за такими відомостями не ведеться Єдиного державного реєстру.

За змістом ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Замовник може також самостійно перевірити таку інформацію в Зведених відомостях про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів), а також щодо можливого подальшого судового розгляду цих рішень, органами Антимонопольного комітету України, (www.amc.gov.ua в розділі "Діяльність у сфері державних закупівель")

Як вбачається з матеріалів справи, Державне підприємство "Лиманське лісове господарство" своїм правом, передбаченим ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", не скористалося та не зверталося за підтвердженням інформації на предмет достовірності довідки від 30.01.2020 №34 щодо непритягнення ТОВ "Дельта-Форест" до відповідальності за порушення статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до п.1, 3, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього;  тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Системний аналіз вищевикладених норм свідчить про те, що проведення моніторингу на предмет достовірності поданої учасником документації, є правом, а не імперативним обов`язком замовника. Такі повноваження надані замовнику (центральним органам виконавчої влади та замовникам, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання), насамперед для того, щоб належним чином виконувати свої обов`язки як суб`єкта господарювання, вступати в господарські відносини із добросовісними контрагентами, з позитивною діловою репутацію.

Судом встановлено, що на момент прийняття рішення тендерним комітетом Державного підприємства "Лиманське лісове господарство" про визначення ТОВ "Дельта-Форест" переможцем щодо закупівлі код CPV за ДК 021:2015 код 98390000-3 інші послуги (послуги з розпилювання деревини), відсутні докази, які б свідчили про притягнення відповідача протягом останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За результатами аукціону серед учасників, тендерні пропозиції яких були визнані відповідними кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визнано пропозицію відповідача 1 учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест", що складала 1799280 грн., за наслідками чого рішенням тендерного комітету ДП "Лиманське лісове господарство" визнано переможцем торгів ТОВ "Дельта-Форест", між ними укладено оспорюваний договір №25/02/20 про виготовлення продукції з давальницької сировини на 2020 рік зі строком дії до 31.12.2020.

Враховуючи, що забезпечення максимальної економії грошових коштів є основною метою здійснення закупівлі, в той час, як принцип добросовісної конкуренції серед учасників носить допоміжний характер та є засобом досягнення мети закупівлі, відхилення тендерної пропозиції учасників можливе лише за умови чіткого встановлення порушення законодавства та доведення грубого порушення прав замовника або інших учасників закупівель за наслідками таких дій.

Судова колегія апеляційної інстанції також дійшла до висновку, що посилання прокурора на загрозу порушення інтересів держави в частині нераціонального використання бюджетних коштів є безпідставними, оскільки у даних правовідносинах закупівля Державним підприємством "Лиманське лісове господарство" послуг з розпилювання деревини (вартістю 1800000 грн.) здійснювалась за рахунок власного бюджету, сформованого під час надходжень від господарської діяльності, про зазначено у формі  річного плану закупівель № UA-P-2020-01-24-010734-b.

Відповідно до статті 19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб забороняється.

В спірних правовідносинах замовник, як суб`єкт державного сектору економіки, скориставшись своїх правом, за наслідками проведення закупівлі послуг за рахунок власного бюджету, сформованого під час надходжень від господарської діяльності, за результатами перевірки тендерної пропозиції ТОВ «Дельта-Форест» дійшов висновку про її достатність та вірогідність, обрав її як найвигіднішу для провадження своєї господарської діяльності. 

З матеріалів справи вбачається, що кошти, за які здійснювалася закупівля послуг з розпилювання деревини не є бюджетними.

Отже, доводи апелянта в частині наявності порушення інтересів держави у сфері публічних закупівель, що полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.  

Посилання апелянта на те, що не відхилення тендерної пропозиції  Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" призвело до порушення інтересів держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та може спричинити істотну шкоду державі, не доведені відповідними доказами, тому не приймаються судом апеляційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи також відсутні докази на підтвердження наявності оскарження тендеру іншим учасником. 

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що прокурором не доведено належними та допустимим доказами наявність причинно-наслідкового зв`язку між прийняттям рішення тендерного комітету ДП "Лиманське лісове господарство" про визнання переможцем торгів ТОВ "Дельта-Форест" та потенційно можливим порушенням державного інтересу. 

За результатами проведеної закупівлі між Державним підприємством "Лиманське лісове господарство" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дельта-Форест" укладено договір №25/02/20 від 25.02.2020 щодо надання послуг з розпилювання деревини.

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та    Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1  ст. 3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору. 
Згідно з ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст.203 цього кодексу.

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що допущені помилки при прийнятті відповідного рішення тендерного комітету не можуть бути безумовною підставою для скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору №25/02/20 від 25.02.2020 щодо надання послуг з розпилювання деревини, тому як призведуть до негативних наслідків для підприємства державного сектору (замовника), оскільки джерелом фінансування закупівлі були кошти від власної господарської діяльності.

З урахуванням фактичних обставин справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позовних вимог. 

Доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційна скарга Харківської обласної прокуратури не підлягає задоволенню, рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2020 у справі №905/1105/20 підлягає залишенню без змін.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури на рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2020 у справі №905/1105/20 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 22.10.2020 у справі №905/1105/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.02.2021. 

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов