ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року 
м. Київ

Справа №  922/1742/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Васьковського О.В. - головуючого, Білоуса В.В., Погребняка В.Я.,

за участі секретаря судового засідання Аліференко Т.В.

розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" 
на рішення Господарського суду Харківської області (суддя К.В.   Аріт) від 02.09.2020
та постанову Східного апеляційного господарського суду (головуючий - О.В.   Стойка, судді: О.А. Істоміна, С.В. Барабашова) від 07.12.2020 
та додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду (головуючий - О.В.   Стойка, судді: О.А. Істоміна, Д.О. Попков) від 14.12.2020
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров`я народу"
про стягнення 4 951 321 грн 59 коп.

Учасники справи:
представник позивача - Скрипченко Ю.О., адвокат,
представник відповідача - Штокало Т.В., адвокат, Плесюк Н.С., адвокат.

1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1          02.06.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Діатом" (далі - Позивач) подало позовну заяву про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров`я народу" (далі - Відповідач) 4 951 321 грн 59 коп. шкоди з покладенням на Відповідача судових витрат.
1.2          Позовна заява мотивована завданням Відповідачем Позивачу у період з 18.02.2019 по 09.12.2019 шкоди у вигляді упущеної вигоди на спірну суму, що була заподіяна законній господарській діяльності Позивача з реалізації ним на території України (шляхом укладення контрактів на продаж за результатами публічних торгів, шляхом участі у тендерах) придбаних, оплачених, ввезених та оформлених для продажу лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", внаслідок вжитих за ініціативою Відповідача, однак з недобросовісним користуванням та з очевидним зловживанням ним процесуальними правами, заходів забезпечення позову: ухвалою Московського районного суду міста Харкова від 11.12.2018 у справі №   643/17865/18 та ухвалою Харківського районного суду міста Харкова від 30.05.2019 у справі №   635/4173/19, що були в подальшому скасовані рішенням суду апеляційної інстанції, а позовні заяви Відповідача у таких справах залишені без розгляду.

2.          Короткий зміст рішень судів першої і апеляційної інстанцій
2.1          02.09.2020 Господарський суд Харківської області ухвалив рішення (залишене без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020) - про відмову в позові, з покладенням на Позивача 30 000 грн 00   коп. витрат Відповідача на правничу допомогу. 
2.2          Рішення суду першої інстанції мотивоване відсутністю складових для стягнення суми збитків, що заявлена Позивачем до Відповідача, а саме недоведеністю причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою Відповідача та заявленими Позивачем збитками. Стягнення суми правничої допомоги мотивовано доведенням доказами у справі факту здійснення Відповідачем відповідних витрат. 
2.3          Погодившись із рішенням суду першої інстанції по суті, апеляційний суд між тим мотивував рішення недоведенням Позивачем факту та розміру заподіяних Відповідачем збитків; відсутністю у Позивача обов`язку доводити вину Відповідача, оскільки в правовідносинах з відшкодування шкоди діє презумпція вини завдавача шкоди, а наявність правової підстави для спірної суми збитків - відповідно до частини першої статті 159 Цивільно-процесуального кодексу України, підтверджується резолютивними частинами рішень у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19, у яких за заявою Відповідача були вжиті заходи до забезпечення позову, що скасовані апеляційним судом, а позовні вимоги залишені без розгляду. Також, апеляційний суд зазначив, що підстави відхилення тендерних пропозицій Позивача, у яких він був визнаний переможцем (у лютому та березні 2019: тендер-1, тендер-3), не містять посилання на забезпечувальні заходи у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19, зазначена Позивачем недоотримана Позивачем вартість лікарських засобів (як різниця між закупівельною ціною та ціною продажу згідно з тендерною документацією) не є збитками, оскільки Позивач не довів неможливість продажу того самого товару в подальшому за ціною, вказаною в тендерній документації.
У своїх висновках апеляційний суд врахував строк обігу і придатності ліків та обставини продажу Позивачем 03.06.2019 товару за аналогічним найменуванням та в кількості, співмірною з кількістю товару, що підлягав продажу за умовами тендеру-2 (в березні 2019 року).
2.4          14.12.2020 Східний апеляційний господарський суд виніс додаткову постанову про часткове задоволення заяви Відповідача про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу у цій справі та стягнення з Позивача на користь Позивача 34 000 грн 00 коп. витрат на професійну правничу допомогу.
2.5          Часткове задоволення вимог про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу із заявленої Відповідачем загальної суми 50   000 грн 00 коп. мотивоване:
- відсутністю підстав для стягнення 4000 грн 00 коп. за подання 04.12.2020 до апеляційного суду заяви про врахування правових позицій Верховного Суду, оскільки ця заява не належить до заяв по суті спору; 
- відсутністю підстав для стягнення 12 000 грн. 00 коп. за надання послуг з консультації клієнта у судовій справі та за участь адвокатів у нарадах клієнта, оскільки такі витрати є необґрунтованими та не пов`язані безпосередньо з розглядом цієї справи.

3.          Встановлені судами обставини
3.1          01.02.2018 АТ "Калцекс" та Позивач уклали Контракт №01 (далі-Контракт), відповідно до якого АТ "Калцекс" продає, а Позивач купує товари - продукцію різного виду та асортименту, яка вироблена АТ "Калцекс" під будь-якою торговельною маркою впродовж строку дії Контракту - на умовах, передбачених Контрактом, а також у Специфікаціях та Додаткових угодах до Контракту, які є його невід`ємними частинами (пункти 2.1, 2.2 Контракту).
3.2          Позивач на виконання пункту 7.1.1 Контракту здійснив стовідсоткову оплату поставленого товару на суму 271 504,16 євро (згідно з платіжними дорученнями №   434 від 26.03.2018 року на суму 201504,16 Євро та №   436 від 27.03.2018 року на суму 70000,00 євро).
3.3          Позивач ввіз та провів у червні 2018 року митне оформлення на території України лікарських засобів виробництва АТ "Калцекс", а саме: "ДИАЗЕПЕКС розчин для ін`єкцій 5 мг/мл по 2 мл в ампулах" у кількості 23406 упаковок (уп.), серія 49311217; "ДИАЗЕПЕКС, таблетки по 5 мг № 20" у кількості 5000 уп., серія 8651117; "МОРФІН КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 10 мг/мл по 1 мл № 5" у кількості 31190 уп., серія 20910118; "ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 20 мг/мл по 1 мл в ампулах №5" у кількості 29800 уп., серія 21110118; "ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, розчин для ін`єкцій, 0,05 мг/мл по 2 мл №5" у кількості 30628 уп., серія 21310118.
3.4          10.12.2018 Відповідач звернувся до Московського районного суду міста Харкова із позовом до ОСОБА_1 та до Позивача, третя особа - Державна фіскальна служба України, а також подав до Московського районного суду міста Харкова заяву про вжиття заходів забезпечення цього позову, в якій, крім іншого просив заборонити Позивачу здійснювати ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", а саме, МОРФІН КАЛЦЕКС, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, ДИАЗЕПЕКС, а також зобов`язати Державну фіскальну службу України та усім її територіальним підрозділам утриматися від дій щодо митного оформлення Позивача вищевказаних лікарських засобів.
3.5          11.12.2018 Московський районний суду міста Харкова у справі №   643/17865/18 ухвалив про часткове задоволення клопотання про забезпечення позову Відповідача, зобов`язання Позивача утриматись від ввезення та реалізації на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, ДИАЗЕПЕКС, а також зобов`язання Державної фіскальної служби України та усіх її територіальних підрозділів утриматися від дії щодо митного оформлення Позивачу вищевказаних лікарських засобів.
31.05.2019 Харківський апеляційний суду у справі №   643/17865/18 постановив: задовольнити апеляційну скаргу Позивача, скасувати оскаржувані ухвали про вжиття заходів забезпечення позову та про вжиття заходів забезпечення доказів, у задоволені заяв Відповідача про забезпечення позову та про забезпечення доказів відмовити.
3.6          29.05.2019 року Відповідач звернувся до Харківського районного суду Харківської області із позовом до ОСОБА_2 та до Позивача, третя особа - Державна фіскальна служба України.
30.05.2019 Харківський районний суд Харківської області у справі №   635/4173/19 ухвалив: задовольнити заяви Відповідача про вжиття заходів забезпечення позову та про забезпечення доказів, а відносно Позивача винести заборону на ввезення та реалізацію на території України лікарських препаратів виробництва АТ "Калцекс", а саме: МОРФІН КАЛЦЕКС, ФЕНТАНІЛ КАЛЦЕКС, ПРОМЕДОЛ КАЛЦЕКС, ДИАЗЕПЕКС, а також заборонити Державній фіскальній службі України та усім її територіальним підрозділам вчиняти дії щодо митного оформлення та переміщення через митний кордон України Позивачу препаратів виробництва АТ "Калцекс";
16.12.2019 Харківський апеляційний суд у справі №   635/4173/19 постановив задовольнити апеляційну скаргу Позивача, скасувати ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 30.05.2019 року про вжиття заходів забезпечення позову, в задоволені заяви Відповідача відмовити.
3.7          У березні 2019 проведений тендер на електронному майданчику публічних закупівель "ProZorro" Державною установою "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної академії медичних наук України" на закупівлю лікарських засобів для лікування хвороб нервової системи (далі - тендер-1), за результатами якого Позивача визнано переможцем за всіма лотами, але в подальшому він відмовився від підписання договорів із ДП "Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М.Амосова Національної академії медичних наук України" за лотом №   1 (фектаніл) на суму 1 919 152 грн 00 коп., за лотом № 2 (діазепам) - на суму 422 436 грн 00 коп., та за лотом № 3 (морфін) на суму 59 117 грн. 50 коп. (загальна сума неукладених контрактів за лотами №№ 1, 2, З склала - 2 400 705 грн 50 коп.).
З Позивача стягнено 76 341 грн 61 коп. банківської гарантії за торгами у зв`язку із відмовою від укладення контрактів за лотами №№ 1, 2, З.
3.8          В лютому 2019 на електронному майданчику публічних закупівель "ProZorro" оголошений тендер на закупівлю Комунальним закладом Херсонської обласної ради "Херсонський обласний онкодиспансер" спірної фармацевтичної продукції (далі - тендер-3), 19.02.2019 відхилена економічно вигідна пропозиція Позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі"- з підстав обмежень щодо діяльності Позивача, встановлених ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2018 про забезпечення позову у справі №   2040/7337/18.
Відповідно до змісту протоколів засідання тендерних комітетів від 19.02.2019 та від 11.05.2019, причиною відхилення пропозицій Позивача було існування ухвали Харківського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2018 про забезпечення позову у справі №   2040/7337/18, а також ненадання Позивачем на підписання та укладання договорів із відповідним забезпеченням їх виконання. 
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18.02.2019 року № 2040/7337/18 скасовано зазначену ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду.
3.9          У березні 2019 року Позивач прийняв участь та став переможцем тендеру на замовлення Державної установи "Інститут нейрохірургії імені академіка А.П.   Ромоданова НАМИ України (далі - тендер-2), але протоколом тендерного комітету від 22.03.2019 рішення про визначення Позивача переможцем скасовано з підстав наявності відкритого виконавчого провадження №   57918486 з примусового виконання ухвали Московського районного суду м Харкова від 11.12.2018 року у справі № 643/17865/18.
Переможцем Тендеру-2 за лотами зі спірних лікарських засобів став Позивач, його пропозиції були відхилені протоколом тендерного комітету від 22.03.2019 у зв`язку з існуванням заборони за ухвалою Московського районного суду міста Харкова від 11.12.2018 у справі №   643/17865/18, при цьому найменування, кількість та вартість відповідного товару складали: розчини для ін`єкцій "Фентаніл Калцекс" в кількості 8 300 шт. на суму 2   548 847 грн. 00   коп. та розчин для ін`єкцій "Диазипекс" в кількості 1 200 шт. на суму 532 872 грн 00 коп. 
Розраховуючи розмір збитків (упущеної вигоди) в 2   549   742 грн, Позивач виходив з різниці закупівельної ціни товару (522   977 грн 00 коп.) та ціни продажу, що визначена в тендерній документації (3   072 719 грн 00 коп.) за Тендером-2.
3.10          Ухвалами районних судів від 22.07.2019 та 07.04.2020 позовні заяви Відповідача в межах цивільних справ №   643/17865/18 та №   635/4173/19 залишені без розгляду за заявами Відповідача.
3.11          Згідно з матеріалами справи періодом дії забезпечувальних заходів за ухвалами районних судів у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19, які порушували права Позивача, є період з 11.12.2018 по 31.05.2019 в межах цивільної справи №   643/17865/18 та період 30.05.2019 по 16.12.2019 в межах цивільної справи №   635/4173/19.
3.12          03.06.2019 Позивач здійснив реалізацію спірних лікарських засобів державному підприємству "Національний інститут фтизіатрії і пульмонології імені Ф.Г. Яновського Національної академії медичних наук України" на суму 33   598 грн 00 коп., а також ТОВ "БІЗНЕС ЦЕНТР ФАРМАЦІЯ" - на суму 6   405   020   грн 00 коп.
3.13          Позивач реалізував спірні лікарські засоби:
- Міжлікарняній аптеці №   207 філії ПОКП "Полтавафарм" 13.03.2020 на суму 13   952 грн 39 коп. та 27.04.2020 - на суму 11 453 грн. 27 коп.;
- аптеці № 197 філії ПОКП "Полтавафарм" 13.03.2020 на суму 101 205 грн 97   коп. та 27.04.2020 - на суму 87 519 грн 50 коп.; 
- підприємству "Аптека №   245" 29.04.2020 на суму 21 282 грн 81 коп.; 
- Науково-практичному центру профілактичної та клінічної медицини ДУС 04.05.2020 на суму 232 190 грн 00 коп.;
- ТОВ "Інтерхім" 05.05.2020 на суму 13 000 грн 00 коп.;
- Клінічній лікарні "Феофанія" Державного управління справами 07.05.2020 на суму 348 725 грн 00 коп.
3.14          Позивач реалізував спірні лікарські засоби: КНП Васильківської районної ради "Васильківська центральна районна лікарня" 12.05.2020; підприємству "Аптека №   245" 12.05.2020; КНП Сквирської районної ради "Сквирська центральна районна лікарня" 12.05.2020; КП "Аптека № 127" Житомирської міської ради 20.05.2020; Центральній міській аптеці №323 філії ПОКП "Полтавафарм" 21.05.2020; Міжлікарняній аптеці №212- філії ПОКП "Полтавафарм" 21.05.2020; КНП Київської обласної ради "Київський обласний перинатальний центр" 25.05.2020; ТОВ "Клініка Оксфорд Медикал" 25.05.2020; Міжлікарняній аптеці №   207 філії ПОКП "Полтавафарм" 26.05.2020; Міжлікарняній аптеці №197 філії ПОКП "Полтавафарм" 26.05.2020; КНП "Чернігівська міська лікарня № 3" Чернігівської міської ради 01.06.2020.
3.15          Загальний строк придатності спірних лікарських засобів складає 4 роки, строк придатності нереалізованих ліків не сплинув на момент звернення Позивача з позовом до суду у цій справі.
Позивач не надав докази неможливості реалізувати спірні лікарські засоби саме у зв`язку з невеликим залишком строку придатності товару.

4.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
4.1          29.12.2020 Позивач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 та рішення Господарського суду Харківської області від 02.09.2020 і прийняти нове рішення - про задоволення позову повністю.

5.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
5.1          Апеляційний суд у своїх висновках безпідставно врахував висновки Верховного Суду в постанові від 05.02.2020 у справі № 216/5361/16-ц, не врахувавши фактичні обставини виникнення збитків Позивача у цій справі, які не є тотожними із обставинами у справі № 216/5361/16-ц, а саме:
- принципову відмінність товарів у вказаній справі (землесосні снаряди зі строком експлуатації більше 20 років) із товарами у цій справі (психотропні лікарські засоби), заборона на реалізацію яких через забезпечувальні заходи у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19, що були предметом розгляду у цій справі, становила більше 12 місяців, внаслідок чого заборонні строки придатності лікарських засобів досягли критичної межі, що суттєво обмежили їх конкурентоспроможність, а для препарату "Морфін Калцекс" та "Промедол Калцекс" стала неможлива їх подальша реалізація;
- особливість закупівлі психотропних речовин в Україні та визначення покупців, якими є тільки суб`єкти, що мають спеціальну ліцензію.
5.2          Суди першої і апеляційної інстанцій неправильно застосували положення статті 22 Цивільного кодексу України та статей 224, 225 Господарського кодексу України, не врахувавши ті обставини, що суми упущеної вигоди, що дорівнюють сумі прибутку, яку б Позивач отримав, ставши переможцем торгів, є реальними, оскільки саме такі суми отримав би Позивач, якщо б Відповідач не порушив його права у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19.
5.3          Суди не застосували до Відповідача відповідальність, встановивши його вину внаслідок дій у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19, а також не врахували, що внаслідок усунення Позивача як переможця у тендерах, переможцем стала інша особа, що запропонувала до реалізації продукцію саме Відповідача, через що у спірний період продукції Відповідача було реалізовано на суму 5 609 060 млн грн 50 коп. - тобто отримано економічну вигоду на суму, що є більшою за збитки Позивача.
5.4          Суди дійшли неправильного висновку про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між заходами забезпечення у справі №   643/17865/18 та збитками Позивача у тендерах №№ 1, 2, оскільки про ухвалу у вказаній справі хоча і не зазначено в рішеннях тендерного комітету про відхилення пропозицій Позивача, однак такий зв`язок підтверджується іншими доказами і фактами та відсутністю у Позивача інших перешкод для укладення угод із замовниками закупівлі у період з 18.02.2019 по 16.12.2019.
5.5          Апеляційний суд, встановивши вину Відповідача та причинно наслідковий зв`язок між забезпечувальним заходами та збитками за результатами тендеру-3, між тим порушив право Позивача на ефективний спосіб захисту порушеного права у спірних правовідносинах. 
5.6          Апеляційний суд порушив процесуальні норми, оскільки ухваливши рішення про відмову в позові за інших фактичних обставин, ніж суд першої інстанцій, мав щонайменше змінити рішення, однак не залишати його без змін. 
5.7          Апеляційний суд не врахував заперечення Позивача щодо вимог про стягнення з нього витрат на правничу допомогу, а незаконність покладення цих витрат на Позивача згідно з додатковою постановою пов`язана з незаконністю оскаржуваної постанови апеляційного суду. 

6.          Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
6.1          Аргументи Відповідача у відзиві на касаційну скаргу загалом аналогічні мотивам в оскаржуваних судових рішеннях, які Відповідач доповнив аргументами:
- про невстановлення судами у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19 обставин зловживання Відповідачем своїми правами;
- про здійснення Позивачем реалізації лікарських препаратів під час чинної судової заборони, що є діями для отримання Позивачем подвійного прибутку; 
6.2          Разом із запереченнями на касаційну скаргу Відповідач заявив вимоги про розподіл судових витрат з відшкодуванням йому Позивачем судових витрат на професійну правничу допомогу, виходячи з узгодженої суми за надання юридичних послуг за укладеною Відповідачем угодою - в гривневому еквіваленті, що дорівнює 5 325 доларів США.

7.          Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права
          Щодо відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову 
7.1          Суди встановили, що спір виник щодо збитків (упущеної вигоди), завданих Позивачу внаслідок вжиття, за ініціативою Відповідача, заходів забезпечення позову в інших справах, що перешкодили Позивачу укладенню за результатами проведених тендерів договорів на реалізацію лікарських засобів, тим самим перешкодивши отриманню Позивачем за цими угодами спірної суми упущеної вигоди.
7.2          Згідно з частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК   України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За правилом частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (пункт 8 частини другої статті 16 ЦК України). 
Відповідно до положень частин першої, другої та третьої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Отже, відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил   статті 22 ЦК України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
7.3          Відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, передбачено статтею 159 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК   України).
Диспозицією частини першої цієї статті ЦПК   України передбачено загальне правило для відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, відповідно до якого у випадку закриття провадження або залишення позовної заяви без розгляду з інших, ніж зазначені у частині першій статті 155 цього Кодексу підстав або у випадку ухвалення рішення суду (третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу) щодо повної або часткової відмови у задоволенні позову відповідач або інша особа, чиї права або охоронювані законом інтереси порушені внаслідок вжиття заходів забезпечення позову, має право на відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, за рахунок особи, за заявою якої такі заходи забезпечення позову вживалися.
7.4          Водночас в питанні підстав для відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, спеціальні норми статті 159 ЦПК слід застосовувати у системному тлумаченні із загальними нормами, які регулюють правовідносини щодо відшкодування збитків.
7.5          Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема і положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
7.6          Частиною першою статті 1166 ЦК України унормовано, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
За частиною третьою статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону. 
Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. 
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 ГК України).
Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. 
А відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, що викладена, зокрема, в постановах від 12.03.2019 у справі №   920/715/17 (провадження № 12-199гс18) та від 14.04.2020 у справі № 925/1196/18 (провадження № 12-153гс19). 
7.7          Поряд з цим, вирішуючи питання про відшкодування збитків, заявлених на підставі статтею 159 ЦПК   України (відшкодування збитків, заподіяні забезпеченням позову) судам також слід виходити з такого.
Положеннями статті 13 ЦК України визначено, що цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. 
При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.
Отже, відшкодування шкоди, заподіяної забезпеченням позову, є способом захисту прав та інтересів і одночасно мірою юридичної відповідальності. 
7.8          При цьому у всіх правовідносинах з відшкодування шкоди діє презумпція завдавача шкоди.
У зв`язку із цим до предмету доказування у цих правовідносинах, а відповідно до предмету оцінки судом належать обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина друга статті 76 ГПК України), а саме умови і підстави застосування частини першої статті 159 ЦПК   України, якими є те, що ризик здійснення процесуальних дій лежить виключно на учасниках спору, при цьому за відповідачем у справі (за основним позовом) закріплено спеціальне право вимагати відшкодування збитків, які йому заподіяні у результаті застосування забезпечення позову. 
Скористатися цим правом він може, якщо вимоги позивача (за основним позовом) не будуть задоволені (повністю або частково) судом (третейським судом, міжнародним комерційним арбітражем), у випадку закриття провадження або залишення позовної заяви без розгляду з інших підстав, ніж зазначені у частині першій статті 155 ЦПК України. 
При цьому у предмет доказування не входить безумовне встановлення вини особи, яка ініціювала прийняття заходів забезпечення позову.
Право на відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, ґрунтуються на прямій вказівці закону (частина перша статті 159 ЦПК   України). 
Разом з тим, у цій категорії справ принцип вини трансформується через принцип добросовісності. Недодержання принципу добросовісності перетворюється на винну поведінку, так як протиправне порушення суб`єктивних цивільних прав особи є прямим наслідком дій зобов`язаної особи, яка, виходячи з конкретних обставин, могла усвідомлювати характер своїх дій як таких, що можуть завдати шкоди. 
Безпідставна відмова у відшкодуванні таких збитків означає відсутність необхідного попереджувального впливу на осіб, які заявили безпідставну вимогу про забезпечення позову.
А тому, до підстав та умов застосування частини першої статті 159   ЦПК   України належать: 
1) добросовістність/недобросовістність дій особи (Відповідача) при заявленні клопотань про забезпечення позову; 2) зловживання/незловживання правом; 3) підстави відмови (Відповідачу у спірних правовідносинах) у пред`явленому ним позові до Позивача, підстави закриття провадження або залишення позовної заяви без розгляду, чи було зловживання при заявленні клопотання про забезпечення позову.
Отже, підставою цивільно-правової відповідальності особи, яка заявила клопотання про вжиття заходів забезпечення позову, є сам факт заподіяння іншій особі (протилежній стороні у основному спорі) шкоди внаслідок вжиття судом таких заходів. Особливістю такої відповідальності є опосередкований характер завдання шкоди, оскільки самі процесуальні дії, які безпосередньо завдають шкоди, вчиняє суд (накладає арешт та забороняє вчиняти певні дії), однак до відповідальності притягується особа, за ініціативою якої судом були вчиненні такі дії. 
При з`ясуванні, чи є доведеним причинний зв`язок між виникненням збитків та вжиттям судом заходів забезпечення позову, підлягають встановленню такі обставини: чи реалізація свого суб`єктивного процесуального права на позов було протиправним, лише з метою завдати шкоди позивачу, так як учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається (частина перша статті 43 ГПК України, частина перша статті 44 ЦПК України), а до основних засад (принципів) як цивільного, так і господарського судочинства віднесено неприпустимість зловживання процесуальними правами (пункт 11 частини третьої статті 2 ЦПК України, пункт 11 частини третьої статті 2 ГПК України). 
Отже, для встановлення причинного зв`язку суду слід з`ясувати протиправність дій відповідача, які повинні передувати настанню збитків, і шкідливі наслідки протиправної поведінки.
У наведених висновках Суд звертається до правової позиції Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в питанні відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову, що викладена в постанові від 19.02.2020 у справі № 200/10900/18-ц (провадження № 61-22785 св 19). 
7.9          У зв`язку із викладеним загальні умови та порядок для відшкодування збитків, що наведені в пунктах 7.4-7.6, мають свої особливості у разі відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову (на підставі статті 159 ЦПК України), що наведені в пунктах 7.7-7.8. 
Водночас обов`язок доведення позивачем, а відповідно і встановлення судом причинного зв`язку (шляхом з`ясування протиправності дій відповідача, які повинні передувати настанню збитків, і шкідливих наслідків протиправної поведінки), як обов`язкової складової в питанні доведення підстав для відшкодування збитків, має місце як за загальними умовами для відшкодування збитків, так і за особливих підстав, передбачених статтею 159 ЦПК України - у разі відшкодування збитків, заподіяних забезпеченням позову.
7.10          Щодо підстав для відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, то Суд зазначає про таке. 
З змістом положень статті 22 ЦК України, частин першої, другої статті 142, частини другої статті 224, частини першої статті 225   ГК   України збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. 
При цьому неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов`язання. 
Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. 
Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення. 
У цих висновках Суд звертається до сталої правової позиції в питанні критеріїв упущеної вигоди, що неодноразово та послідовно викладалась Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі №   923/700/17, від 11.11.2019 у справі № 904/7601/17, від 12.11.2019 у справі № 910/9278/18, 12.08.2020 у справі № 910/15883/14, від 27.08.2019 у справі №   910/9095/18, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.
7.11          Враховуючи викладене - висновки в пунктах 7.6-7.10, а також встановлені судами обставини щодо:
- періоду дії забезпечувальних заходів за ухвалами районних судів у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19: з 11.12.2018 по 31.05.2019 в межах цивільної справи №   643/17865/18 та з 30.05.2019 по 16.12.2019 в межах цивільної справи №   635/4173/19 (пункти 3.5, 3.6, 3.11);
- дат проведення тендерів №№ 1, 3 - лютий, березень 2019 (у яких брав участь Позивач та за результатами яких Позивач планував укласти договори із закупівлі лікарських засобів, що були попередньо ним придбані за Контрактом, реалізувати їх за цими угодами та отримати прибуток на спірну суму), що не відповідають періоду дії забезпечувальних заходів за ухвалою районного суду у справі №   635/4173/19 (пункти 3.1, 3.7, 3.8);
- підстав відхилення тендерних пропозицій Позивача, у яких він був визнаний переможцем (у лютому та березні 2019: тендер-1, тендер-3), які не містять посилання на забезпечувальні заходи у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19, однак якими є: відмова Позивача, визнаного переможцем за всіма трьома лотами у тендері 1, від укладення контрактів; відхилення економічно вигідної пропозиції Позивача за результатами тендеру 3 - через обмеження діяльності Позивача, встановлені ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 19.10.2018 про забезпечення позову у справі №   2040/7337/18, а також ненадання Позивачем на підписання та укладання договорів із відповідним забезпеченням їх виконання (пункти 3.7, 3.8) 
- відхилення пропозицій Позивача за результатами тендеру № 2, проведеного в березні 2019 хоча і через чинність забезпечувальних заходів у справі №   643/17865/18, однак з одночасним встановленням судами обставин подальшої реалізації Позивачем лікарських засобів за переліком та обсягом, що аналогічний тим лікарським засобам за переліком та обсягом, щодо закупівлі яких проводився тендер № 2 (пункти 3.9, 3.12, 3.13, 3.14);
- реалізації Позивачем лікарських засобів, щодо закупівлі яких проводилися тендери №№ 1, 2 3 (у тому числі в період дії забезпечувальних заходів за ухвалами районних судів у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19) (пункти 3.12, 3.13, 3.14);
Суд погоджується з висновками судів в оскаржуваних рішеннях про недоведення причинно-наслідкового зв`язку між дією застосованих судом за ініціативою Відповідача щодо Позивача забезпечувальних заходів за ухвалами районних судів саме у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19 та заявленими Позивачем у цій справі збитками (у вигляді упущеної вигоди) на спірну суму, як таких, що понесені Позивачем внаслідок неможливості, через дію саме вказаних забезпечувальних заходів, укласти договори за результатами проведених тендерів №№ 1, 2, 3 із закупівлі лікарських засобів та реалізувати ці засоби за цими угодами; а також з висновками судів про недоведення скаржником реальності понесених ним збитків (у вигляді упущеної вигоди) на спірну суму.
Дійшовши цього висновку, Суд відхиляє протилежні аргументи скаржника (пункти 5.2, 5.3 5.4, 5.5).
7.12          Поряд з цим Суд відхиляє аргументи скаржника (пункт 5.1) про безпідставне врахування судами в оскаржуваних рішеннях висновків Верховного Суду в постанові від 06.02.2020 у справі № 216/5361/16-ц через принципову відмінність товарів у вказаній справі із товарами у цій справі (психотропними лікарськими засобами) та через особливість встановленої в Україні процедури закупівлі та визначення покупців психотропних лікарських засобів, оскільки ці аргументи спростовуються встановленими судами обставинами щодо строку придатності лікарських препаратів, який є більшим порівняно з періодом дії забезпечувальних заходів за ухвалами районних судів у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19, а також встановленими судами обставинами незакінчення строку придатності нереалізованих Позивачем ліків на момент звернення Позивача з позовом до суду у цій справі (пункт 3.15), що тим самим спростовує аргумент скаржника про неможливість реалізації відповідних лікарських засобів. 
Вказані аргументи скаржника (пункт 5.1) також спростовуються встановленими судами обставинами реалізації Позивачем лікарських засобів, щодо закупівлі яких проводилися тендери №№   1, 2 3 (у тому числі в період дії забезпечувальних заходів за ухвалами районних судів у справах №   643/17865/18 та №   635/4173/19) (пункти 3.12-3.14).
7.13          Аргументи скаржника (пункт 5.7) про неврахування апеляційним судом заперечень Позивача проти вимог про стягнення з нього витрат Відповідача на правничу допомогу у цій справі та про незаконність покладення цих витрат на Позивача згідно з оскаржуваною додатковою постановою, спростовуються змістом оскаржуваної додаткової постанови, згідно з якою апеляційний суд здійснив оцінку складу заявлених Відповідачем до стягнення з Позивача витрат на правничу допомогу, за результатами якої відмовив у задоволенні частини відповідних вимог Відповідача через їх необґрунтованість та невідповідність нормам закону (пункт 2.5). 
7.14          Таким чином висновки судів першої і апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях про відсутність підстав для стягнення з Відповідача за вимогами Позивача спірної суми збитків у вигляді упущеної вигоди зроблені відповідно до норм законодавства. У зв`язку з викладеним та з урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 308 та статті 309 ГПК України оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають залишенню без змін як законні та обґрунтовані.
7.15          У зв`язку із відмовою у задоволенні касаційної скарги судові витрати за подання касаційної скарги покладаються на Позивача.
Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Діатом" залишити без задоволення.
2.          Постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.12.2020, додаткову постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 та рішення Господарського суду Харківської області від 02.09.2020 у справі   №   922/1742/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Васьковський
Судді                                                                                          В.В. Білоус
                                                                                          В.Я. Погребняк