Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 березня 2021 року
м. Київ
справа № 199/6891/19
провадження № 51- 3603 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 4 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                                     № 12019040630001179, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, котра народилася у м. Дніпропетровську, зареєстрована на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимої, останній раз – 8 травня 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді 3 місяці арешту та штрафу у розмірі 850 грн., вирок змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року в частині призначеного покарання, засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 1190 грн.,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська                      від 22 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю                   2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 8 травня 2019 року, за яким   ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 1190 грн., ухвалено виконувати самостійно.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 7 липня                  2019 року приблизно о 14 год, перебуваючи біля будинку № 85 на                                          пр. Слобожанському у м. Дніпро, помітила, що ОСОБА_8 залишила свою сумку поруч з нею та відійшла у власних справах. ОСОБА_7 скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, повторно, таємно викрала з вказаної сумки мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 3», чим завдала потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 285 грн. Після чого, зникла з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 4 травня 2020 вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада                   2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність ухвали апеляційного суду  вимогам, передбаченим ст. 419 Кримінального процесуального кодексу              (далі – КПК), та незастосування положень ст. 71 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд в порушення вимог кримінального закону не врахував особливості призначення покарання на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 71 КК, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Всупереч приписам ст. 419 КПК зазначені доводи прокурора не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який безпідставно залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 без зміни.   
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу заступника прокурора та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судове рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину,                за який її засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК, а також вид і розмір призначеного їй покарання за вказаний злочин, у касаційній скарзі не оспорюються.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо безпідставного, на його думку, незастосування судом положень ч. 1 ст. 71 КК та невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК, колегія суддів виходить                              з наступного.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку              ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
При цьому, відповідно до ч. 3ст. 72 ККосновні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Так, за матеріалами справи 13 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджено за            ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду від 8 травня 2019 року останню засуджено за ч. 1 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді 3 місяці арешту та штрафу у розмірі  850 грн. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року вказаний вирок змінено в частині призначеного покарання, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. та на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 1190 грн.
Як установив суд, 7 липня 2019 року, тобто після постановлення згаданого вироку, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК. 
За таких обставин у цьому кримінальному провадженні суду спочатку належало призначити засудженій покарання за ч. 2 ст. 185 КК, а далі остаточно – за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків, з урахуванням приписів ч. 2 ст. 72 КК.
Проте місцевий суд у постановленому стосовно ОСОБА_7 вироку, пославшись на необхідність застосування положень ст. 71 КК, визначаючи засудженій остаточне покарання, не призначив покарання за сукупністю вироків.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. При цьому, вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 8 травня 2019 року ухвалено виконувати самостійно. 
Переглядаючи вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду                                         м. Дніпропетровська від 22 листопада 2019 року за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд не виправив помилки, допущеної судом першої інстанції, також не застосувавпередбачений законом порядок призначення покарання. 
Разом з цим, колегія суддів бере до уваги, що у касаційній скарзі заступника прокурора не оспорюється вид та розмір призначеного засудженій покарання,                   а також застосування до винної особи положень ст. 75 КК та звільнення            ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
Так, доводи касаційної скарги прокурора стосуються теоретичних аспектів правозастосування положень ст. 71 КК стосовно їх значення відносно певного правозастосовного моменту, зокрема, моменту вчинення особою злочину чи моменту призначення особі покарання, й не стосується аспектів зміни фактичного правового становища засудженого.
Зміст ст. 71 КК вказує на те, що ця норма підлягає застосуванню, коли покарання (частина покарання) за попередній злочин не була відбута засудженим саме на момент вчинення особою нового злочину, й подальше фактичне відбуття такою особою покарання на момент ухвалення рішення судом про призначення покарання за сукупністю вироків не виключає необхідності застосування цих положень закону, проте одночасно передбачає необхідність зарахування такого вже фактично відбутого покарання особі за правилами, передбаченими приписами ст. 72 КК, що у випадку із засудженням винної особи за попереднім вироком до такого виду покарання як штраф, а за новим вироком – до позбавлення волі, та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК, є неможливим в силу вимог            ч. 3 ст. 72 КК. 
Таким чином, оскільки Суд з урахуванням приписів ст. 437 КПК не вправі погіршити становище засудженої, а доводи касаційної скарги прокурора щодо скасування оспорюваного рішення на зазначеній у скарзі підставі у контексті наведеного не можна визнати виправданими, отже й достатніми, тому подану прокурором касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвала Дніпровського апеляційного суду від 4 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                            ОСОБА_3