Постанова                                                   
Іменем України
02 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 543/755/17 
провадження № 51-2295км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  
засудженого ОСОБА_6 на вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 09 липня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170000000295, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Полтави, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оржицького районного суду Полтавської області від 09 липня 
2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18 700 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки. 
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин. 
Відповідно до наказу директора Державного підприємства «Київторф» № 22-к від 01 листопада 2011 року ОСОБА_6 призначено на посаду директора дочірнього підприємства «Оржицяторф» Державного підприємства «Київторф» (далі – ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф»), а з 14 грудня 2015 року згідно з наказом № 223 директора ДП «Київторф» – головою ліквідаційної комісії вищезазначеного дочірнього підприємства.
Будучи головою ліквідаційної комісії ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф»,   ОСОБА_6 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто був службовою особою підприємства державної власності.
12 червня 2017 року ОСОБА_7 як фізична особа підприємець звернувся до ОСОБА_6 з пропозицією надати в користування складське приміщення (гараж) для ведення підприємницької діяльності, що належить 
ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф».
На вказану пропозицію ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи своє службове становище, погодився укласти договір оренди нежитлового приміщення лише за умови передачі йому 8400 грн, які на рахунок підприємства зараховані не будуть, а лише буде складено відповідний фіктивний договір, який всупереч вимогам п. 4.5 статуту ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» не погоджуватиметься з ДП «Київторф».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди службовою особою, 26 червня 2017 року близько 12:50 ОСОБА_6 , перебуваючи в адміністративному приміщенні пилорами 
ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» на вул. Центральній, 97 у сел. Оржиця Оржицького району Полтавської області, отримав від ОСОБА_7 гроші в сумі 8400 грн за позитивне вирішення питання щодо надання в оренду останньому складського приміщення (гаража) вказаного підприємства площею 53,1 кв. м, зокрема фактичного надання в оренду приміщення без відповідного оформлення умов договору оренди майна державної власності та без відповідного зарахування грошових коштів на поточний рахунок підприємства.
Після вчинення цих дій ОСОБА_6 був затриманий працівниками правоохоронних органів на місці скоєння злочину.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 25 лютого 2019 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 залишив без змін.
У порядку ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ винуватості ОСОБА_6 на протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_6 та особи ОСОБА_7 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок місцевого та ухвалу апеляційного судів скасувати і закрити кримінальне провадження, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпано можливості їх отримати. Вважає, що не заслуговують на увагу показання свідка ОСОБА_7 . На думку засудженого, дані протоколів освідування особи  та обшуку необхідно визнати недопустимими доказами, оскільки вони є похідними від визнаних судом апеляційної інстанції недопустимих доказів – протоколів за результатами проведення НСРД 
у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, просила судові рішення залишити без зміни.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Положеннями статті 433 КПК встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктами 1–3 ч. 1 ст. 413 КПК передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.  
У цьому кримінальному провадженні є такі порушення закону.
Суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини справи, але надали їм неправильну юридичну оцінку.
Відповідно до вироку суду першої інстанції як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 пояснили, що гроші в сумі 8400 грн були передані ОСОБА_6 в рахунок оплати за оренду приміщення з розрахунку 700 грн на місяць. При цьому ОСОБА_6 , за показаннями ОСОБА_7 , пояснив, що буде складено фіктивний договір оренди з такими умовами.
За показаннями ОСОБА_6 , зарахування коштів на рахунок 
ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» відбувається за наслідками завершення операційного робочого дня, проте такі дії він не зміг вчинити фізично, оскільки відразу такі кошти були вилучені в ході проведення відповідного обшуку.
Свідок ОСОБА_8 показав, що з осені 2015 року орендував складські приміщення на території ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф», про оренду яких домовлявся з ОСОБА_6 , письмовий договір не укладався, платив щомісяця по 350-400 грн, зазначені кошти в основному сплачувалися за електроенергію. ОСОБА_6 представлявся як директор і голова ліквідаційної комісії ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф».
Свідок ОСОБА_9 показав, що з жовтня 2016 року по червень 2017 року орендував гаражне приміщення на території ДочП «Оржицяторф» 
ДП «Київторф», про оренду якого домовлявся з ОСОБА_6 , який представився директором цього підприємства. Письмовий договір не був укладений, про це він ОСОБА_6 не просив. Орендна плата становила 
200 грн на місяць.
Свідок ОСОБА_10 , в.о. директора ДП «Київторф», показав, що підприємство ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» засноване на державній формі власності, що вбачається з його статуту. Процедура оренди майна цього підприємства передбачає обов`язкову оцінку майна, яке передається в оренду. Крім цього, керівництво дочірнього підприємства зобов`язане повідомити материнське підприємство про укладення договору оренди.
Свідок ОСОБА_11 , головний бухгалтер ДП «Київторф», суду показала, що кошти за надання в оренду майна ДочП «Оржицяторф» ДП «Київторф» повинні відповідним чином обліковуватись та зараховуватися на відповідний рахунок.
Також судами було встановлено, що гроші, які отримав ОСОБА_6 від   ОСОБА_7 , на рахунок підприємства не надходили. При цьому 
ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_6 не давали пояснень про те, що засуджений, крім оплати за оренду приміщення, вимагав будь-яку додаткову оплату.
Установивши такі обставини справи, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 368 КК.
Однак погодитись із такою правовою кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_6 не можна.
За ч. 1 ст. 368 КК відповідальність настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
У теорії кримінального права під об`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК, слід розуміти суспільні відносини, які забезпечують правильну (нормальну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, в частині їх непідкупності та фінансування виключно у порядку, встановленому законодавством.
Обов`язковим елементом об`єктивної сторони є те, що неправомірна вигода пропонується і приймається саме за вчинення або невчинення службовою особою певних дій в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Це означає, що якщо службова особа одержує гроші чи інші матеріальні цінності не за вчинення нею певних дій в інтересах того, хто їх передає, а в оплату за певні товари чи послуги і робить це всупереч встановленому порядку, то вона вчиняє злочин не проти суспільних відносин у сфері службової діяльності, а проти інших правовідносин, зміст яких має бути предметом доказування у кожному конкретному кримінальному провадженні.
Оскільки в цьому кримінальному провадженні судами попередніх інстанцій було встановлено, що ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 кошти як оплату за оренду приміщення і всупереч встановленому законом порядку, а не за прийняття рішення чи сприяння у наданні можливості орендувати приміщення, то слід визнати, що склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 368 КК, 
у діянні ОСОБА_6 відсутній. 
Таким чином, доказами, на які послався суд першої інстанції у вироку та з якими частково погодився апеляційний суд, не доведено, що в діях 
ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 368 КК, оскільки зібраними доказами не доведено об`єктивної сторони цього правопорушення, а об’єкт злочину визначено неправильно.
Отже, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 не можна визнати обґрунтованим, а оспорювані рішення – законними.
Згідно з положеннями ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а судові рішення – скасуваннюу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У огляду на те, що при касаційному перегляді визнано обґрунтованими доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про недоведеність його винуватості, інші доводи касаційної скарги засудженого вже не мають процесуального значення.
Керуючись статтями 284, 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Оржицького районного суду Полтавської області від 09 липня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
  ОСОБА_1                             ОСОБА_2                              ОСОБА_3