Постанова
іменем України
2 березня 2021 року
м. Київ
справа № 229/1506/20
провадження № 51 – 5906 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 9 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020050260000055, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в республіці Узбекистан, с. Свердлов, зареєстрований та проживає за адресою:    АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі–КК),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2  ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 9 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 317 КК–на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 309 КК– на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК звільнено  ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
25 лютого 2020 року приблизно о 13:10 год. ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою:   АДРЕСА_1 , разом із знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у кількості, невстановленій в ході досудового розслідування.
Цього ж дня приблизно о 13:15 год. ОСОБА_7 умисно надав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приміщення вказаної квартири для вживання незаконного виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу.
25 лютого 2020 року приблизно о 13:18 год. ОСОБА_7 , знаходячись за вищезазначеною адресою, виготовив для незаконного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в 3-х медичних шприцах проградуйованих на 5 та 2 мл. Один шприців із вмістом опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 0,060 г.,  ОСОБА_7  повторно зберігав для особистого вживання за місцем проживання до моменту його виявлення та вилучення поліцейськими Дружківського ВП Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області цього ж дня в період часу з 13:21 –13:45 год.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7  залишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_10 стверджує, що судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що не звернув уваги апеляційний суд. Вказує, що з обвинувачення, визнаного місцевим судом доведеним, вбачається, що ОСОБА_7 у своєму помешканні разом  ОСОБА_8 та ОСОБА_9  виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб, а тому, на думку прокурора, з огляду на спільність дій указаних осіб по одержанню готової до вживання форми наркотичного засобу, в діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК, – надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичного засобу, яка підлягає виключенню. Зазначає, що в ч. 2 ст. 309 КК внесені зміни Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, якими, окрім іншого,  вилучено кваліфікуючу ознаку– ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК, а тому дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК із призначенням йому покарання в межах санкції цієї норми у виді штрафу. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив частково задовольнити касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі– КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Події злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_7 у їх вчиненні у касаційній скарзі не заперечується.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.           
З матеріалів провадження вбачається, що органами досудового розслідування  ОСОБА_7 , крім іншого, обвинувачувався у тому, що він 25 лютого 2020 року приблизно о 13:10 год. у приміщення квартири разом з знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб–опій ацетильований.
Саме ці обставини місцевий суд визнав доведеними, оскільки учасниками судового провадження вони не заперечувалися, а дослідження доказів було визнано недоцільним.
Проте, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не містить встановлених обставин, які  б давали підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 як надання приміщення длянезаконного виготовлення наркотичних засобів, а тому така кваліфікуюча ознака ч. 1 ст. 317 КК підлягає виключенню касаційним судом.
Разом з тим, виключення цієї кваліфікуючої ознаки не змінює кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК, оскільки він надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Також   ОСОБА_7 визнаний судом винуватим у тому, що він 25 лютого 2020 року вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненеособою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК. 
Проте, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Тобто на час апеляційного розгляду (30 вересня 2020 року) в ч. 2 ст. 309 КК була відсутня кваліфікуюча ознака – ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином підлягав застосуванню  закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).
В апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, вказував на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК, однак апеляційний суд належним чином не перевірив наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, залишивши без зміни вирок місцевого суду.
Разом з тим, апеляційному суду слід було застосувати вимоги ст. 5 КК і перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому відповідне покарання. Однак, оскільки апеляційним судом цього зроблено не було, то зазначену помилку необхідно виправити суду касаційної інстанції шляхом зміни судових рішень.
Ураховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого– його повне визнання винуватості, особу винуватого, який не має судимості в силу ст.89 КК, на обліку у лікарів психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: «Зловживання опіатів без ознак хвороби», за місцем проживання характеризується посередньо, Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк, визначений санкцією ч. 1 ст. 309 КК. 
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалила:
касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_6  задовольнити частково.
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 9 червня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із мотивувальної частини судових рішень посилання судів при кваліфікації дій ОСОБА_7   за ч. 1 ст. 317 КК на кваліфікуючу ознаку – надання приміщення для незаконного виготовлення наркотичних засобів.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_7  з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вважати  ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 317 КК до покарання, визначеного місцевим судом у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити  ОСОБА_7  остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік, поклавши обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_11                                   ОСОБА_3