УХВАЛА
іменем України 
 
18 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 366/3208/18
провадження № 51-6320ск20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року в межах кримінального провадження
№ 12018110180000286 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богодарівка Чорнухинського району Полтавської області, жителя
АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 21 квітня 2015 року за ч. 2
ст. 309, ч. 1 ст. 117, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки
9 місяців, звільненого з місць позбавлення волі відповідно до ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 7 квітня 2017 року умовно-достроково на строк 1 рік 8 місяців 13 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 153 (у редакції Закону від 2001 року) та ч. 2 ст. 186 КК.
 
Встановлені обставини
За вироком Вишгородського районного суду Київської області від 21 лютого
2020 року ОСОБА_4 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2
ст. 186 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 153 цього Кодексу на строк 5 років. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 21 квітня 2015 року й остаточно ОСОБА_4 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк
6 років.
Запобіжний захід ОСОБА_4 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з 10 липня
2020 року.
Вирішено питання щодо судових витрат і стосовно долі речових доказів.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_4 вчинив злочини за наступних обставин.
8 липня 2018 року близько 14:00 ОСОБА_4 разом із особою, матеріали розслідування щодо якого виділено в окреме провадження й оголошено в розшук (далі розшукувана особа), рухаючись на автомобілі ВАЗ-2101, державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням останнього, зупинились на узбіччі вул. Соборної, неподалік центру в с. Димер Вишгородського району Київської області, де зустріли потерпілу ОСОБА_5 і на її прохання погодились підвезти її до Варшавської траси (м. Овруч).
Під час руху автомобілем ОСОБА_4 разом із розшукуваною особою запропонували ОСОБА_5 відвідати разом м. Чорнобиль, на що остання погодилась. Вказаним автомобілем усі разом прибули до лісового масиву поблизу
с. Дитятки Іванківського району Київської області. Після зупинки автомобіль лишили й далі пішли пішки лісовим масивом.
У подальшому того ж дня до 19:00 ОСОБА_4 спільно з розшукуваною особою, діючи з єдиним злочинним прямим умислом, перебуваючи в лісовому масиві поблизу с. Дитятки, вирішили задовольнити статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства з ОСОБА_5 .
Отримавши відмову ОСОБА_5 на добровільний вступ у статеві відносини, всупереч її волі, долаючи фізичний супротив останньої, яка почала тікати, ОСОБА_4 наздогнав потерпілу, декілька разів вдарив руками в голову та повалив на землю. Потім ОСОБА_4 та розшукувана особа, діючи спільно, застосовуючи фізичну силу, долаючи фізичний супротив потерпілої, потягнули її за руки на покривало, і стягнули з неї штани й нижню білизну та, зв`язавши руки ременем, потягли ОСОБА_5 до дерева. Зв`язані руки причепили до гілки, однак внаслідок пручання останньої, ОСОБА_4 вступити з нею в статевий контакт не вдалося.
Після вказаних дій ОСОБА_4 спільно з розшукуваною особою, всупереч волі потерпілої ОСОБА_5 , вдвох потягли її на покривало, де поклали на спину,
а ОСОБА_4 сів їй на шию та намагався задовольнити з нею статеву пристрасть неприроднім способом шляхом орогенітального контакту, однак не зміг цього зробити, оскільки потерпіла чинила активний фізичний супротив.
У подальшому ОСОБА_4 з метою задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, всупереч волі потерпілої, із застосуванням фізичного насильства умисно здійснив вагінальне проникнення у тіло потерпілої пальцем правої руки.
Далі, продовжуючи долати фізичний супротив потерпілої, ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою разом із розшукуваною особою, на пропозицію останнього, застосовуючи фізичне насильство всупереч волі ОСОБА_5 , умисно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом шляхом аногенітального контакту.
Внаслідок вказаних дій та застосування зазначеного фізичного насильства ОСОБА_5 заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на обличчі, лівому передпліччі та лівому гомілково-ступневому суглобі, поверхневої рани на слизовій верхньої губи.
Після цього ОСОБА_4 та розшукувана особа, діючи спільно, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, умисно відкрито заволоділи мобільним телефоном та фотоапаратом із об`єктивом у сумці, які належали ОСОБА_5 .
З викраденим майном місце вчинення злочину покинули та в подальшому розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 9 203,22 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 21 вересня 2020 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишив без задоволення, а оскаржуваний вирок районного суду від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_4 – без змін.
Суть питання
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного суду в частині визнання його винуватості та засудження за ч. 2 ст. 153 КК, а провадження в цій частині закрити з підстав відсутності в діях указаного складу злочину. Крім того, просить відповідно зі
ст. 71 КК призначити більш м`яке покарання та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнити від його відбування.
Засуджений вважає, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів його вини у скоєнні інкримінованого злочину. Стверджує, що оскільки іншу особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, не притягнуто до відповідальності за аналогічні діяння, у його діях відсутня кваліфікуюча ознака «групою осіб». Також ОСОБА_4 зазначає, що він добровільно відмовився вступити з ОСОБА_5 у статеві зносини, а тому його дії стосовно потерпілої не охоплюються складом злочину, передбаченим ч. 2 ст. 153 КК, а підпадають під ознаки іншого кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи, або ж як хуліганство.
На думку ОСОБА_4 , апеляційний суд не звернув уваги на зазначені порушення, допущені місцевим судом, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги його захисника, а тому залишив її без задоволення необгрунтовано.
Мотиви Верховного Суду
Статтею 370 КПК установлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до
ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК у касаційному порядку не підлягають.
Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції керується фактичними обставинами, установленими судами першої та апеляційної інстанцій.
Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість викладених в апеляційній скарзі захисника доводів щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та доведеності винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 153 КК, у своєму рішенні навів докладні мотиви і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства групою осіб, а також у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 153 (у редакції Закону
від 2001 року) та ч. 2 ст. 186 КК, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Версії сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 (у редакції Закону від 2001 року) і ч. 2 ст. 186 КК, за обставин, встановлених досудовим розслідуванням, були перевірені судами першої й апеляційної інстанцій та спростовані ними з посиланням на відповідні докази.
Висновок про те, що ОСОБА_4 задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства групою осіб та відкрито викрав чуже майно за попередньою змовою групою осіб, грунтується на сукупності викладених
у вироку, досліджених судами та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК доказів.
Місцевий суд правильно констатував, що злочин, передбачений ст. 153 КК (у редакції закону 2001 року), вважається закінченим з моменту початку вчинення дій сексуального характеру, а також відповідно до вимог ст. 5 КК належним чином обгрунтував застосування саме ч. 2 ст. 153 цього Кодексу в редакції Закону від 2001 року (діяла на час вчинення злочину), а не чинних положень ч. 3 ст. 152 КК (діяли на час постановлення вироку), склад яких охоплює дії ОСОБА_4 . Така позиція місцевого суду відповідає вимогам закону та повністю узгоджується з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня
2020 року у справі 562/1629/17.
Доводи засудженого в касаційній скарзі аналогічні за змістом доводам в апеляційній скарзі захисника, які були предметом детального дослідження апеляційним судом, котрий відповідно до ст. 404 КПК належним чином перевірив кожен із них та вмотивовано відмовив у задоволенні апеляційної скарги, навівши відповідно до
ст. 419 цього Кодексу докладні мотиви свого рішення. З таким висновком погоджується і колегія суддів касаційного суду.
За наведених обставин висновки місцевого й апеляційного судів про кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 153 КК (у редакції Закону від 2001 року) та ч. 2 ст. 186 КК
є правильними, а тому підстав вважати, що судами попередніх інстанцій застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає до застосування, Верховний Суд не вбачає.
Стосовно доводу засудженого з приводу непритягнення до відповідальності у цьому кримінальному провадженні його співучасника, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно зі змістом оскаржуваних судових рішень, матеріали щодо цієї особи виділені в окреме провадження, а судовий розгляд кримінального провадження №12018110180000286 проводився відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК лише стосовно ОСОБА_4 , якому висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Покарання ОСОБА_4 , визначене в межах санкцій ч. 2 ст. 153 (в редакції Закону від 2001 року) і ч. 2 ст. 186 КК та відповідно до вимог статей 70, 71 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 6 років, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів, а тому підстави для його пом`якшення відсутні.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Прохання засудженого про його звільненні від призначеного покарання на підставі
ст. 75 КК є неспроможними із урахуванням призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 цього Кодексу.
Таким чином, вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК,
а ухвала апеляційного суду – ст. 419 цього Кодексу.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 цього Кодексу суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Оскільки зазначені у касаційній скарзі доводи свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідне відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 21 вересня 2020 року щодо нього.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3