СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" січня 2021 р.                                                                              Справа № 917/664/18  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя            Россолов В.В., суддя  Тихий П.В.,

за участю секретаря судового засідання Чумак Д.В.,
представники сторін в судове засідання не з`явились, 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. №3368  Х/1)
на ухвалу Господарського суду Харківської області від 09.11.2020, постановлену у складі судді Чистякової І.О.
справі №917/664/18,
за позовом Керівника Харківської  місцевої прокуратури № 4 (61038, м. Харків, вул. Маршала Батицького, 23)  в інтересах держави, в особі Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції, 7, ідентифікаційний код 04059243)
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Гранд" (36008, м. Полтава, вул. Серьогіна, 16, ідентифікаційний код 39067387)
про  стягнення 308696,29 грн

ВСТАНОВИЛА:

Керівник Харківської місцевої прокуратури № 4 звернуся до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Харківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Гранд" про стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати у сумі 308696,29 грн.
Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 12.06.2018 передано матеріали позовної заяви керівника Харківської місцевої прокуратури № 4 в інтересах держави в особі Харківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Гранд" про стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати у сумі 308696,29 грн № 04-11-31-18 від 05.06.2018 на розгляд Господарського суду Харківської області за виключною підсудністю.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 у справі №917/664/18 позовну заяву Керівника Харківської  місцевої прокуратури №4 в інтересах держави, в особі Харківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Гранд" про стягнення 308696,29 грн залишено без розгляду.
Судом першої інстанції встановлено, що прокурор не звертався до Харківської міської ради до подання даного позову до суду в порядку передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Повідомлення (в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру") від 05.06.2018 за вих. № 04-07-3338 вих-18 надіслано позивачу разом з позовною заявою, поданою до суду, що не може свідчити про надання можливості позивачу самостійно звернутися до суду з відповідним позовом та надання можливості позивачу у розумний строк відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави з боку відповідача, з`ясувати наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню до суду з даним позовом.
Таким чином, господарський суд дійшов висновку про недотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. Відтак, відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави.
З огляду на те, що прокурором не доведено бездіяльності уповноваженого органу, а судом встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави, суд дійшов висновку, що позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.
Не погодившись з ухвалою, постановленою господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступник керівника Харківської обласної прокуратури, який просить  ухвалу Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 у справі №917/664/18 скасувати та передати справу на розгляд до суду першої інстанції, судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідача, справу розглянути за участі представника Харківської обласної прокуратури, про дату, час та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та апелянта.
Скаржник зазначає, що звернення Харківської місцевої прокуратури № 4 з позовною заявою обумовлене необхідністю захисту державних інтересів у сфері земельних відносин.
На думку прокурора, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи прокурора про направлення прокуратурою на адресу Харківської міської ради запиту №1076вих-18 від 29.03.2018 про вжиття заходів самоврядного контролю та проведення перевірки користування ТОВ "Дельта Гранд" земельною ділянкою за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 120.
На виконання вказаного запиту Департаментом територіального контролю Харківської міської ради проведено відповідну перевірку та встановлено порушення вимог чинного законодавства при використанні ТОВ "Дельта Гранд" земельної ділянки за вказаною вище адресою, про що повідомлено місцеву прокуратуру листом №8987/0/226-18 від 10.04.2018. 
У зв`язку з цим, місцевою прокуратурою листом №04-07-2983вих18 від  21.05.2018 запитано інформацію про самостійне подання міською радою відповідного позову.
У відповідь на вказаний лист, Радою поінформовано місцеву прокуратуру листом №12346/0/226-18 від 01.06.2018 про те, що Харківська міська рада з відповідним позовом не зверталась.
Тому прокурор вважає, що ним дотримано вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". 
Необґрунтованим також вважає висновок суду першої інстанції про недоведеність нездійснення чи неналежного здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах позивачем, оскільки в період з 01.06.2015 по 31.10.2016 відповідач не сплачував оренду плату за користування земельною ділянкою, однак Харківська міська рада, усвідомлюючи факт безоплатного користування відповідачем земельною ділянкою допустила порушення інтересів територіальної громади та не вжила жодного заходу для їх відновлення.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2020, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 у справі №917/664/18; встановлено учасникам справи строк до 04.01.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання іншим учасникам справи; призначено справу до розгляду на "12" січня 2021 р. об 11:00 годині.
Від учасників справи відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
Сторони своїм правом на участь у судовому засіданні не скористались, у судове засідання 12.01.2021 представники сторін не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча учасники судового процесу були належним чином завчасно повідомлені про час, дату і місце судового засідання.
Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, учасники судового процесу належним чином завчасно повідомлені про час, дату і місце судового, а неявка їх представників в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, про що сторони були повідомлені ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020, з огляду на встановлений статтею 273 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, рішенням Господарського суду Харківської області від 28.03.2019 у справі №917/664/18, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.06.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю. Судові витрати покладено на Харківську місцеву прокуратуру №4.
Постановою Верховного Суду від 07.09.2020 касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області задоволено частково, рішення Господарського суду Харківської області від 28.03.2019 і постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.06.2019 у справі № 917/664/18 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.
У постанові Верховного Суду від 07.09.2020, зокрема зазначено, що суди першої і апеляційної інстанцій не дослідили належним чином підстави звернення прокурора із позовом у справі № 917/664/18, що є першочерговим у цьому випадку.
Верховним Судом також зазначено, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. У таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). 
Місцевим господарським судом встановлено, що звертаючись з даним позовом до суду керівник Харківської місцевої прокуратури №4 у позові зазначив, що безоплатне використання землі ослаблює економічні основи територіальної громади м. Харкова в особі Харківської міської ради, що потребує прокурорського реагування у межах наданої Конституцією України компетенції. З моменту отримання права власності відповідачем на зазначену нежитлову будівлю та до теперішнього часу Харківська міська рада не звернулася  до суду з позовною заявою та не вжила інших відповідних заходів щодо стягнення з відповідача недоотриманої орендної плати за землю у сумі 308696,29 грн, що призвело до ненадходження коштів до бюджету територіальної громади міста Харкова. Відповідні позови до відповідача з цим же предметом та з цих же підстав до судів не пред`являлись. 
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор не звертався до Харківської міської ради до подання даного позову до суду в порядку передбаченому ст.23 Закону України "Про прокуратуру".
Повідомлення (в порядку ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру") від 05.06.2018 за вих. № 04-07-3338 вих- 18 надіслано позивачу разом з позовною заявою, поданою до суду, отож, не може свідчити про надання можливості позивачу самостійно звернутися до суду з відповідним позовом та надання можливості позивачу у розумний строк відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави з боку відповідача, з`ясувати наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню до суду з даним позовом.
Таким чином, суд дійшов висновку, що вбачається недотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. 
Відтак, відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. 
Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
Системне тлумачення положень частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 
1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 
2)  якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 викладено таку правову позицію:
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (пункт 39).
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо (пункт 40).
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43).
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно (пункт 47).
При цьому, варто враховувати, що саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Як зазначає прокурор, згідно зі статтями 7, 140 Конституції України, в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування. Територіальна громада має право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Відповідно до статті 142 Конституції України, матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є, у тому числі, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах.
Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", однією з форм місцевого самоврядування є представництво спільних інтересів територіальних громад, сіл, селищ, міст, через міські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Як визначено статтею 10 вказаного Закону, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Відповідно до приписів частини 5 статті 16  Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Згідно зі статтями 26, 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та статті 12 Земельного кодексу України, до компетенції сільських, селищних, міських рад, та їх виконавчих органів належить вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин, зокрема розпорядження землями територіальних громад, здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використання і охороною земель, вирішення земельних спорів та інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.
Частиною 5 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.
Враховуючи вимоги статті 19 Конституції України, територіальна громада                   м. Харкова як власник спірної земельної ділянки делегує Харківській міській раді повноваження щодо здійснення права власності від її імені (громадяни) імені, в її інтересах, виключно у спосіб та у межах повноважень, передбачених законом. Тобто, воля територіальної громади як власника може виражатися лише в таких діях органу місцевого самоврядування, які відповідають вимогам законодавства та інтересам територіальної громади.
Як зазначає прокурор, прокуратурою на адресу Харківської міської ради був направлений запит №1076вих-18 від 29.03.2018 про вжиття заходів самоврядного контролю та проведення перевірки користування ТОВ "Дельта Гранд" земельною ділянкою за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 120.
На виконання вказаного запиту Департаментом територіального контролю Харківської міської ради проведено відповідну перевірку та встановлено, що земельна ділянка площею 0, 0726га по вул. Академіка Павлова, 120 у м. Харкові використовувалась без виникнення права власності/користування та без державної реєстрації цих прав у відповідності до статей 125, 126 Земельного кодексу України ТОВ "Дельта Гранд" з 18.04.2014 по 01.11.2016 для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "Д-2" загальною площею 1 498, 6кв.м; а з 01.11.2016 земельна ділянка площею 0, 0726га по вул. Академіка Павлова, 120 у м. Харкові використовується ТОВ "Ольга." для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі літ. "Д-2" також без виникнення права власності/користування та без державної реєстрації цих прав у відповідності до статей 125, 126 Земельного кодексу України. 
Про дані обставини повідомлено місцеву прокуратуру листом №8987/0/226-18 від 10.04.2018, та надано відповідні документи. 
Також у відповідь на лист прокуратури №04-07-2983вих18 від 21.05.2018, Департаментом територіального контролю Харківської міської ради поінформовано місцеву прокуратуру листом №12346/0/226-18 від 01.06.2018 про те, що Харківська міська рада з позовом про стягнення орендної плати за землю не зверталась. 
Як зазначає прокурор у позовній заяві, з моменту отримання права власності ТОВ "Дельта Гранд" на нежитлову будівлю та до теперішнього часу Харківська міська рада не звернулась до суду з позовною заявою про стягнення з ТОВ "Дельта Гранд" недоотриманої орендної плати за землю в сумі  308 696, 29грн, що призвело до ненадходження коштів до бюджету територіальної громади м. Харкова. 
Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурором з даним позовом до суду.
Як вбачається із матеріалів справи, прокурор в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" подав до Харківської міської ради повідомлення про намір звернутися до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Харківської міської ради про стягнення безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати від 05.06.2018 №04-07-3338вих18.
З даним позовом прокурор звернувся у той же день, 05.06.2018 згідно відмітки підприємства поштового зв`язку на поштовому конверті.  
Зазначені обставини свідчать, що прокурором вимоги статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дотримані не були, оскільки компетентному органу - Харківській міській раді не було надано розумного чи будь-якого строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави, звернення до суду за захистом своїх прав чи вчинення дій задля припинення порушення інтересів держави іншим шляхом з урахуванням правовідносин, що склалися.
З наведеного вбачається відсутність бездіяльності Харківської міської ради протягом розумного строку після отримання повідомлення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про недотримання прокурором порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та не підтвердження підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що компетентний орган протягом наданого розумного строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокурором не обґрунтовано правових підстав позову, зокрема щодо дотримання процедури, встановленої частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).     
Відтак, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що оскільки прокурором не доведено бездіяльності уповноваженого органу, а судом встановлено відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави, позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати.
Щодо доводів прокурора, що був надісланий запит про вжиття заходів самоврядного контролю та проведення перевірки користування ТОВ "Дельта Гранд" земельною ділянкою, а також запитано інформацію про самостійне подання позову міською радою, що, на думку прокурора, свідчить про дотримання порядку звернення з позовом до суду в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", судова колегія зазначає таке.
По-перше, матеріали справи не містять копій запиту прокурора від 29.03.2018 №1076 ок-вих-18 про надання інформації та документів стосовно здійснення Департаментом заходів самоврядного контролю та проведення перевірки користування ТОВ "Дельта Гранд" земельною ділянкою, а також листа Харківської місцевої прокуратури №4 від 21.05.2018 №04-07-2983 вих-18 щодо надання інформації стосовно звернення Харківською міською радою до суду з позовом.
Посилання на дані документи є лише у відповідях Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на них. 
Тому апелянтом не доведено, що ним було повідомлено Харківську міську раду саме про намір звернутись до суду в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
І по-друге, прокурор додав до позовної заяви повідомлення про намір звернутись до суду в порядку частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яке було вручено Харківській міській раді 05.06.2018.
У той час, як звернувся з даним позовом також  05.06.2018.
Тобто, фактично не надав міській раді можливості відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави шляхом подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Лише невжиття Харківською міською радою жодних заходів протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про можливе порушення інтересів держави, могло б кваліфікуватися як бездіяльність. 
Однак, прокурор зазначеного не врахував і передчасно звернувся до місцевого господарського суду з даним позовом.
Отже, не дотримався порядку, передбаченого частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що компетентний орган протягом наданого розумного строку для реагування на твердження прокурора щодо порушення інтересів держави самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави.
Безпідставними є доводи прокурора, що поза увагою суду першої інстанції залишено висновки, викладені у пункті 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, відповідно до яких "прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності", оскільки у даному випадку сам прокурор такого порядку не дотримався і не надав міській раді розумного строку після отримання повідомлення для вчинення дій, спрямованих на усунення порушення. 
Враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд правомірно залишив позовну заяву Керівника Харківської  місцевої прокуратури № 4 в інтересах держави, в особі Харківської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дельта Гранд" про стягнення 308 696, 29грн без розгляду.
Щодо доводів прокурора, що у разі встановлення порушення законодавства та факту бездіяльності органу уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, у прокурора виникає не лише право, а й обов`язок захистити такі інтереси, колегія суддів зазначає, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.09.2020 у справі №923/359/19.
Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захищати інтереси держави.
Таку правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17 та у постанові Великої Палати Верховного суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).
Закон України "Про прокуратуру" встановлює порядок звернення прокурором з позовом до суду у разі встановлення прокурорм порушення законодавства та факту бездіяльності органу уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, і цей порядок має бути дотриманий.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені апелянтом суду апеляційної інстанції доводи не є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду від 09.11.2020 у справі №917/664/18 слід залишити без змін.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 255-256, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення. 
Ухвалу Господарського суду Харківської області від 09.11.2020 у справі №917/664/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.01.2021.   

Головуючий суддя                                                                    І.А. Шутенко

Суддя                                                                                           В.В. Россолов  

       Суддя                                                                                           П.В. Тихий