Окрема думка суддів К. М. Пількова, Л. Й. Катеринчук, В. В. Пророка 
до постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі №916/1415/19 (провадження № 12-80гс20)
 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 19.01.2021 частково задовольнила касаційну скаргу позивача Партнерства з обмеженою відповідальністю «Серфінг системс ЛП», змінила постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.03.2020 у справі № 916/1415/19, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови. При цьому оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції залишена без змін у резолютивній частині, якою відмовлено у задоволенні позову про визнання припиненими з певної дати у минулому низки договорів іпотеки.
З висновками Великої Палати стосовно ефективного способу захисту, а також в цілому з рішенням не погоджуємось з таких мотивів.
Велика Палата виходила з того, що між учасниками цієї справи фактично існує спір щодо відсутності права іпотеки зі спірних договорів іпотеки та наявності права іпотеки позивача з договорів іпотеки, укладених ним з ТОВ «Люнакс» (третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ) у 2017 році. На думку Великої Палати, у цьому спорі позивач через обраний ним спосіб захисту намагається встановити факти, які підтвердять правомірність отримання ним нерухомого майна в іпотеку.  За вказаних обставин Велика Палата Верховного Суду вважає, що обраний Позивачем спосіб захисту у вигляді визнання припиненими з 22 серпня 2016 року спірних договорів іпотеки не передбачений законом або договором та є неефективним для захисту прав позивача, як іпотекодержателя за договорами іпотеки, укладеними з ТОВ «Люнакс».
За висновком Великої Палати, якщо позивач вважає наявним своє право іпотеки, яке конкурує з правом іпотеки відповідача, то належному способу захисту зазначеного інтересу позивача відповідатиме, зокрема, позовна вимога про визнання відсутності права іпотеки відповідача.
Отже Велика Палата, як видається, виходила з того, що позов про визнання припиненим з певної дати у минулому договору іпотеки є таким, що не передбачений законом або договором, та є неефективним для захисту прав позивача як іпотекодержателя, оскільки ефективним є «звернення до суду одночасно з вимогами про визнання відсутнім права іпотеки відповідача та визнання права іпотеки позивача».
При цьому Велика Палата Верховного Суду у постанові у цій справі погодилась з висновком об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка передала справу на розгляд Великої Палати, про наявність тісного зв`язку між договорами та договірними правовідносинами, оскільки такі правовідносини виникають саме з договорів, а подальший розвиток правовідносин може бути зумовлений, в тому числі (але не виключно), умовами договору. Водночас, за висновком Великої Палати, подальші зміни правовідносин, зокрема припинення прав та обов`язків з договору, не обов`язково пов`язані зі зміною чи припиненням договору.
Не погоджуємось з цими висновками, яких дійшла Велика Палата у цій справі.
Видається помилковим підхід Великої Палати у цій справі до позовної вимоги про визнання припиненим з певної дати у минулому договору іпотеки як до окремого способу захисту, не передбаченого законом, а не як до варіанту формулювання вимоги про визнання права (визнання відсутнім права).
 
Визнання іпотеки припиненою як (1) визнання відсутнім права або (2) припинення правовідносин
На ефективність визнання іпотеки припиненою як способу захисту, зокрема, прав іпотекодавця, вказує норма частини другої статті 4 Закону України «Про іпотеку»,  за якою іпотекодержатель зобов`язаний звернутися до державного реєстратора із заявою про державну реєстрацію припинення іпотеки не пізніше 14 днів з дня повного погашення боргу за основним зобов`язанням, забезпеченим іпотекою. 
Тобто саме рішення суду про визнання іпотеки припиненою може бути підставою для державної реєстрації припинення іпотеки.
Відповідно до частини першої статті 3 Закону іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.
Тому стосовно іпотеки, яка виникла на підставі договору іпотеки, вимога визнати договір іпотеки припиненим слід розуміти як таку, яка спрямована на одержання судового захисту способом визнання іпотеки припиненою. Однак, як буде викладено далі, в одних випадках ця вимога може бути спрямована на визнання права (визнання відсутнім права), а в інших - на припинення правовідносин на майбутнє (ex nunc).
 
Негативні наслідки розмежування дії іпотечного договору і дії іпотеки
До яких наслідків призводить розмежування дії іпотечного договору і дії іпотеки як права і обтяження таким чином, як це подано у постанові Суду?
Якщо визнати, що попри припинення іпотеки як права для іпотекодержателя і обтяження для майна іпотекодавця договір іпотеки залишається чинним на майбутнє, це створює підставу для повторного внесення до Реєстру даних про обтяження, оскільки його існування передбачено чинним договором іпотеки.
Якщо ж вважати, що має місце припинення принаймні умови іпотечного договору про власне іпотеку, а можуть залишитись чинними інші положення (зокрема, про страхування, визначення способу звернення стягнення на предмет іпотеки), то така ситуація видається абсурдною з двох причин:
1)  оскільки умови про власне іпотеку (зокрема зміст та розмір основного зобов`язання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобов`язання) є його істотними умовами, як це передбачено частиною першою статті 18 Закону, без збереження чинності цих умов навряд чи можна вести мову про існування іпотечного договору. Оскільки ці істотні умови припиняються, припиняється весь іпотечний договір;
2)  якщо навіть визнати, що за відсутності чинних істотних умови іпотечного договору інші положення договору зберігають чинність, трансформуючись у якийсь інший договір, у іпотекодавця надалі немає підстав для виконання таких обов`язків, які б виникали на підставі цього договору після припинення власне іпотеки. Наприклад, застрахувати майно на майбутнє. При цьому мова не йде про те, що іпотекодавець звільняється від відповідальності за порушення своїх обов`язків, яке мало місце, поки іпотечний договір був чинним. Ця відповідальність не припиняється самим лише припиненням іпотечного договору. Договір є підставою виникнення зобов`язання (частина друга статті 11, частина друга статті 509 ЦК України) однак не самим зобов`язанням. Тому припинення договору не тягне за собою в усіх випадках припинення зобов`язань, які вже виникли на його підставі. Отже й наслідки порушення іпотекодавцем своїх обов`язків, які виникли на підставі чинного іпотечного договору, не усуваються автоматично припиненням іпотечного договору.
Доходимо висновку, що визнання судом іпотеки припиненою навряд чи можливе без висновку про припинення іпотечного договору.
 
Визнання припиненим договору, визнання припинення чинності договору, визнання припинення права з договору, визнання припиненими правовідносин з договору - пов`язані явища
Цивільне законодавство використовує різні терміни для позначення пов`язаних явищ:
1)     «припинення чинності договору» (частина перша статті 771 ЦК України);
2)     «припинення права застави» (часина перша статті 769 ЦК України) - застава тут, як бачимо розглядається як право;
3)     «припинення дії довіреності» (частина перша статті 247, частина третя статті 249 ЦК України) як правочину, на підставі якого виникають правовідносини з представництва, і «припинення представництва за довіреністю» (стаття 248 ЦК України) як правовідносин;
4)     у статті 1044 ЦК України прямо передбачено «дострокове припинення управління майном» (тобто припинення правовідносин, які виникають на підставі договору управління майном), що є однією з підстав «припинення договору управління майном».
Отже припинення  на майбутнє іпотечного договору як підстави іпотечних правовідносин припиняє на майбутнє ці іпотечні відносини, іпотеку.
Тому зрозуміло, що коли позивач просить про припинення правочину (іпотечного договору) ex nunc, мова йде про припинення на майбутнє підстави, на якій ґрунтуються іпотечні правовідносини.
Так само й у випадку коли позивач просить припинити правовідносини (визнати іпотеку припиненою ex nunc), це буквально відповідає способу захисту, закріпленому у пункті 7 частини другої статті 16 ЦК України.
Зрозуміло, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом (абзац третій частини першої статті 1 Закону).
Зрозуміло також, що іпотека обтяжує нерухоме майно (частина перша статті 4 Закону).
Тому, як цивільне законодавство використовує поняття «право застави», так можна й говорити про право іпотеки як різновиду застави.
Через це слід визнати, що не може термінологічна неточність у формулюванні позовної вимоги бути підставою для відмови у задоволенні позову, якщо навіть законодавство не має термінологічної точності.
За таких обставин позовні вимоги, зокрема про (1) визнання іпотеки припиненою, (2) визнання іпотечного договору припиненим, (3) визнання права іпотеки припиненим, (4) визнання прав іпотекодержателя припиненими, (5) визнання обтяження іпотекою припиненою є лише варіантами формулювання позовної вимоги. Окремі можуть видатись більш вдалими і текстуально ближчими до «еталону», який міститься у статті 16 ЦК України.
Зміст цієї вимоги належить визначати не за цими формулюваннями, вважаючи одне з них правильним, а  інші - ні, а за тим, на захист якого права спрямована позовна вимога:
1)     якщо мова йде, зокрема, про припинення правовідносин за іпотечним договором ex nunc на підставі положень цього договору, які, наприклад, передбачають випадки розірвання договору на вимогу іпотекодавця, то будь-яке з наведених вище або інших можливих формулювань (розірвання договору іпотеки, визнання договору іпотеки розірваним) відповідають способу захисту, визначеному у пункті 7 частини другої статті 16 ЦК України - припинення правовідносин);
2)     якщо мова йде про визнання відсутнім права у зв`язку з тим, що таке право припинилось у минулому або й взагалі було відсутнім у відповідача, то наведені вище вимоги відповідають способу захисту, визначеному у пункті 1 частини другої статті 16 ЦК України - визнання права).
 
Стосовно неналежного способу захисту як самостійної підстави для відмови у позові
За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (такі висновки викладено у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14 та низці постанов Верховного Суду).
Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (пункт 8.5 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18).
Отже, аналізувати ефективність способу захисту суд міг лише після того та за тієї умови, що дійшов висновку, що у позивача наявне право, яке було порушено і потребує захисту. 
Інакше, якщо суд не доходив висновку про існування права і його порушення, він абстрактно виснував про ефективний спосіб захисту якогось неконкретного права від абстрактного порушення. 
При цьому були створені передумови для того, аби у майбутньому позивач звернувся до суду вже з «належною» вимогою (для чого немає перешкод, оскільки це вважатиметься позовом з іншим предметом) і стверджував, що у справі, де йому відмовили через неналежний спосіб захисту, йому відмовили лише через нененалежність способу захисту, а не через те, що суд дійшов висновку про відсутність порушеного права.
Вважаємо, що у цій справі Велика Палата за встановленими у справі обставинами мала дійти висновку про існування підстав для відмови у позові через відсутність порушеного права.
При цьому, дійшовши такого висновку, Велика Палата мала залишити оскаржувану постанову апеляційного суду без змін з власних мотивів, а не змінювати її мотивувальну частину, викладаючи її у редакції своєї постанови.
 
Стосовно зміни Великою Палатою Верховного Суду мотивувальної частини рішення суду
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 238 ГПК України висновки суду про те, які обставини, що є предметом доказування у справі, визнаються судом встановленими або спростованими, містяться саме у мотивувальній частині рішення.
Оскільки межі розгляду справи судом касаційної інстанції (стаття 300 ГПК України) не передбачають його права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, суд касаційної інстанції не може повністю змінити мотивувальну частину рішення судів попередніх інстанцій, навіть якщо, на думку суду касаційної інстанції, він у своїй постанову відтворює всі істотні обставини справи так, як їх встановили суди попередніх інстанцій.
Повноваження суду касаційної інстанції змінити мотивувальну частину рішення суду попередньої інстанції (частина четверта статті 311 ГПК України) повинно реалізовуватись лише таким чином, щоб у резолютивній частині своєї постанови суд касаційної інстанції доповнював або змінював конкретні фрагменти мотивувальної частини. Ці зміни можуть, звичайно, стосуватись обставин справи. Наприклад, суд касаційної інстанції може виключити з мотивувальної частини рішення суду попередньої інстанції фрагменти, у яких містяться висновки про визнання встановленими обставин, які суд касаційної інстанції визнає такими, що не належали до предмету доказування у справі.
Водночас, суд касаційної інстанції не може замінити мотиви, з яких виходив суд попередньої інстанції, ухвалюючи своє рішення, своїми мотивами. Суд касаційної інстанції, натомість, може залишити це рішення без змін або в силі з власних мотивів як таке, що є правильним по суті і не підлягає скасуванню з формальних міркувань (частина друга статті 309 ГПК України).
У такому випадку видається, що рішення суду, залишене судом касаційної інстанції без змін з власних мотивів слід читати і розуміти сукупно з постановою суду касаційної інстанції.
Інший підхід, який Велика Палата прийняла у цій справі, створює низку правових проблем, які переважають позитивний ефект від більшої чіткості стосовно тих мотивів, з яких залишене чинним судове рішення. Чіткість у мотивах стосовно питань права, яку таким чином впроваджує Верховний Суд, тягне за собою нечіткість у питаннях факту. Тепер вже може виникнути неясність стосовно того, які ж обставини були встановлені судами у цій справі, якщо текст мотивувальної частини постанови суду касаційної інстанції відрізняється в частині висновків у питаннях факту від тексту мотивувальної частини зміненого рішення суду попередньої інстанції.
Якщо прийняти застосований Великою Палатою у цій справі підхід, то залишати без змін належить лише ті рішення, з якими Велика Палата згодна повністю і в усіх аспектах. А за такого підходу всі висновки, в тому числі висновки стосовно застосування норми права, як вони сформульовані у залишеному без змін судовому рішенні суду попередньої інстанції, «інкорпоруються» у постанову Великої Палати (яка з ними згодна, інакше б вона змінила мотивувальну частину рішення), що призводить до небажаного результату - тепер вже висновки у питаннях права, обов`язкові для інших судів слід вишукувати у судових рішеннях судів різних інстанцій. Погіршує цю ситуацію те, що в окремих випадках предметом касаційного перегляду може бути ухвала суду. Складно погодитись з тим, що залишена Великою Палатою без змін ухвала місцевого чи апеляційного судів повинна сприйматись як така, що містить обов`язкові для врахування висновки щодо застосування норми права. Однак саме до такого наслідку призводить прийнятий Великою Палатою підхід, за якою у випадку незгоди Великої Палати у питаннях права з мотивами суду попередньої інстанції, Велика Палата змінює мотиви його судового рішення.
Крім того, оскільки тепер суд касаційної інстанції є тим судом, який змінив рішення, відповідно до частини п`ятої статті 321 ГПК України заява про перегляд судового рішення має бути подана до суду касаційної інстанції. Однак оскільки суд касаційної інстанції позбавлений можливості оцінити, як нововиявлена обставина вплинула б на прийняття рішення, він не може здійснити такий перегляд.
Отже, видається, що Верховний Суд мав би залишити переглянуте судове рішення без змін з мотивів, викладених вище.
 
Судді
 
                                                                                                К. М. Пільков
                                                                                                Л. Й. Катеринчук
                                                                                                В. В. Пророк