П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/15714/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Чернова Ганна Валеріївна  
Суддя-доповідач -  Боровицький О. А.   
23 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Матохнюка Д.Б. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,
представника позивача: Ростопнюка М.В.,
представника відповідача: Малика С.О. 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги ОСОБА_1 та Управління Служби безпеки України в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року  (повний текст якої складено в м. Житомирі) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Житомирській області про стягнення грошової компенсації, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Житомирській області в якому просив стягнути грошову компенсацію за затримку розрахунку при звільненні за увесь час такої затримки з 27.09.2019 по 18.08.2020 у розмірі 221777,94 грн..
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково. Зокрема, стягнуто з Управління Служби безпеки України в Житомирській області на користь ОСОБА_1  компенсацію за затримку розрахунку при звільненні за період з 27.09.2019 по 18.08.2020 у розмірі 22420,52 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що вимоги позивача щодо виплати середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, що передбачено ст. 117 Кодексу Законів про працю України, є безпідставними, оскільки позивач перебував на військовій службі, а не у трудових відносинах. Стверджував, що на військовослужбовців, які проходять військову службу положення загального законодавства у сфері трудових правовідносин, у тому числі Кодексу законів про працю України, не поширюються.
Також не погоджуючись з даним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та стягнути грошову компенсацію за затримку розрахунку при звільненні за увесь час такої затримки з 27.09.2019 по 18.08.2020 у розмірі 221777,94 грн..
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, апеляційну скаргу позивача підтримав у повному обсязі.
Представник відповідача підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив суд задовольнити її, проти апеляційної скарги позивача заперечував у повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що позивач до 27.09.2019 року проходив службу на офіцерських посадах в Службі безпеки України та є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення від 01.11.2016 серії НОМЕР_1 .
Не отримавши при звільненні грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, позивач звернувся до відповідача із заявою.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 07.07.2020 у справі №240/6349/20 позов ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Житомирській області про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, задоволено, зобов`язано Управління Служби безпеки України в Житомирській області нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за 2016, 2017, 2018 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 27.09.2019.
18.08.2020 позивач отримав на свій рахунок невиплачену при звільненні компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, у сумі 22414.00 грн., що підтверджується листом Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 27.08.2020 № 57/15/Р-412/276.
Позивач вважає, що в даному випадку мав місце факт порушення відповідачем прав та інтересів в частині несвоєчасного отримання належних до виплати грошових сум, а саме грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, при звільненні звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Порядок проходження військової служби в Службі безпеки України урегульований Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", Законом України "Про Службу безпеки України", Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 227.12.2007 № 1262/2007.
Однак, питання відповідальності за затримання розрахунку при звільненні осіб, які проходили службу в органах СБУ (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків. У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічний правовий висновок міститься в постанові Верховного Суду України від 06.11.2013 у справі № 21-352а13 та постанові Верховного Суду України від 17.02.2015 у справі №21-8а15.
Крім того, така правова позиція була підтримана у подальшому Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.09.2018 у справі №810/1549/17, від 17.10.2018 у справі № 805/2948/17-а, від 08.11.2018 у справі №821/1333/16, від 18.04.2019 у справі № 806/889/17.
За наведених обставин, суд приходить до висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Зважаючи на викладене, суд відхиляє твердження відповідача, викладені у відзиві на позов, як на підставу відмови позивачу у нарахуванні на виплаті середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку належних сум, про те, що положення Кодексу законів про працю України не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо).
Слід зауважити, що не поширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців, які проходять військову службу, стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці. Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, зокрема затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, компенсації за невикористане речове майно, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення), не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 Кодексу законів про працю України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно із ч. 1 ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ч. 2 ст. 117 КЗпП України).
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У рішенні Конституційного Суду України від 22.02.2012 № 4-рп/2012 в справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_2 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього кодексу, установлено, що за статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Також у вказаному рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Судом установлено, що в день звільнення позивача, належна останньому сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій станом на день звільнення з військової служби виплачена не була. Остаточний розрахунок з позивачем Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області проведено 18.08.2020, на виконання судового рішення в справі № 240/6349/20.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що право позивача на отримання середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні підлягає захисту за період з 27.09.2019 до дня повної виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, тобто до 18.08.2020.
Отже, з відповідача на користь позивача слід стягнути відповідно до ст.117 Кодексу законів про працю України середній заробіток за весь період затримки розрахунку при звільненні.
Обчислення середньої заробітної плати, зокрема, у випадку вимушеного прогулу визначений Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100).
Відповідно до п. 2 Порядку №100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно довідки № 57/85-266 від 07.09.2020, виданої Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області, розмір середньоденного грошового забезпечення позивача становить 481,31 грн. ((31181,80-14920,90-1340)+14920,90)/62).
Середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні становить: 481,31  грн. (середньоденний заробіток) помножити на 327 дні (час затримки розрахунку з 27.09.2019 до 18.08.2020) дорівнює 157388,37грн.
Однак виходячи із засад співмірності, суд вважає, що слід застосувати висновки Верховного Суду України, викладені у постанові від 27 квітня 2016 року (справа №6-113цс16) та зменшити відповідну суму середнього заробітку, що підлягає до стягнення.
Так, згідно висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 27 квітня 2016 року (справа №6-113цс16), розмір стягуваного з роботодавця на користь працівника середнього заробітку за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 Кодексу законів про працю України, ставиться в залежність від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу.
Разом із тим, як встановлено судом, недоплачена сума компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій складає 22420,99 грн., що є меншою ніж середній заробіток за час затримки розрахунку.
Зокрема, істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 22420,99 грн. (сума компенсації за невикористану відпустку, як учаснику бойових дій) :  157388,37 грн. (сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичної виплати) = 0,1424 (14,24%) частина невиплаченої суми в сумі середнього заробітку.
0,1424 (14,24%) х 481,31 грн. (середній заробіток позивача) х 327 (кількість днів затримки) = 22420,52 грн. (сума середнього заробітку, що підлягає до стягнення).
Отже, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 22420,52 грн., з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника.
За висновками Великої Палати Верховного Суду зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений у постанові від 30.10.2019.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи очевидну не співмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд дійшов висновку, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, середній заробіток за час затримки розрахунку підлягає перерахуванню та виплаті позивачу у розмірі, що дорівнює сумі компенсації за невикористану додаткову відпустку.
До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 04 вересня 2020 року у справі № 260/348/19.
Частиною першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
За змістом статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційних скарг встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про відмову в задоволенні позовних вимог. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги ОСОБА_1 та Управління Служби безпеки України в Житомирській області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  25 березня 2021 року.

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Матохнюк Д.Б.