КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження                                                               Доповідач- Ратнікова В.М.
№22-ц/824/1777/2021                                          
 
                                                          П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
          м. Київ                                                                                          Справа № 369/3893/19
 
14 січня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді   - Ратнікової В.М.
суддів                        - Левенця Б.Б.    
                                  -  Борисової О.В.
при секретарях         -  Гоін В.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Білоцької Таїсії Василівни на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 липня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Дубас Т.В., у цивільній справі за позовом  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької  районної в місті Києві державної  адміністрації про визнання місця проживання дітей,-
 
                                                 в с т а н о в и в:
 
27 березня 2019 року  ОСОБА_2 звернулася до Києво-Святошинського районного суду Київської області з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю.
На обґрунтування позовних вимог зазначала, що 05.04.2008 року між нею та відповідачем було укладено шлюб.
31.12.2009 року шлюб між нею та відповідачем розірвано.
Після розірвання шлюбу вона народила від відповідача двох дітей:    ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вказувала, що діти від народження проживають разом з нею за адресою її реєстрації по АДРЕСА_1 .
Починаючи з 2017 року відповідач систематично порушує її права та права дітей, в конкретному випадку ОСОБА_3 , вчиняє відносно неї психологічне та фізичне насильство на очах дитини. Відповідач, у будь-який час дня і ночі, без жодного повідомлення і узгодження з нею, не враховуючи інтереси дитини ОСОБА_3 , силою забирає сина від неї чи її батьків та вивозить дитину у невідомому напрямку. При цьому, відповідач влаштовує сварки, ображає її та лається, дозволяє собі вчиняти фізичне насильство відносно неї, що виражається в нанесенні їй тілесних ушкоджень. Всі ці дії відповідача відбуваються на очах малолітньої дитини.
Вказувала, що за останні два роки вона неодноразово зверталась до правоохоронних органів, щодо вчинення відносно неї фізичного насильства.
Відповідач неодноразово повертав їй дитину ОСОБА_3 у поганому стані здоров`я, а саме з підвищеним ацетоном, так як відповідач відносно дитини не дотримується режиму харчування, режиму дня і режиму сну, що негативно позначується на дитині. 
Враховуючи наведене, просила суд визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з нею за адресою: АДРЕСА_1 .
24 жовтня 2019 року  ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області із зустрічним позовом до  ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької  районної в місті Києві державної  адміністрації про визнання місця проживання дітей з ним.
Зустрічні позовні вимоги мотивував тим, що між ним та відповідачкою триває конфліктна ситуація з приводу прав батьків на спілкування з дітьми та щодо визначення місця проживання дітей.
Даний конфлікт було частково вирішено шляхом укладання сторонами нотаріально посвідченого договору про визначення місця проживання та утримання дітей від 22.08.2019 року.
Однак, мати дітей продовжує порушувати його права як батька на спілкування з дітьми, незважаючи на досягнуті угоди, що підтверджується зверненням його до правоохоронних органів.
Вказував, що він має постійне місце роботи, працює  на посаді  інженера-механіка в  ТОВ " Торговий дім " Комтек", що  підтверджується  довідкою № 77, виданою 18 березня 2019 року, має стабільний самостійний дохід, за рахунок якого має можливість забезпечити  належний рівень, як свого життя,  так і дітей. Має власну квартиру та окремий трьохповерховий будинок, де у дітей є власна кімната, обладнана всім необхідним, що дає можливість в повному обсязі створити всі необхідні умови для проживання та нормального розвитку дітей, чого не може здійснити відповідачка.
Звернув увагу на те, що він ніяким чином не збирається чинити перешкоди у спілкуванні матері з синами, як і не робив цього донині, оскільки і зараз діти проживають з матір`ю.
Враховуючи наведене, просив суд визначити місце проживання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з ним за місцем його  реєстрації: АДРЕСА_2 .
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 липня 2020 року позов ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю - задоволено.
Визначено місцем проживання дітей малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за місцем проживання матері ОСОБА_2 , а саме: АДРЕСА_1 .
В зустрічному позові  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької в місті Києві державної районної адміністрації про визнання місця проживання - відмовлено.
Стягнуто з  ОСОБА_1  на користь ОСОБА_2  судовий збір у розмірі 768 грн. 40 коп.
Не погоджуючись з рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 липня 2020 року, 15 жовтня 2020 року представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Білоцька Таїсія Василівна подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 липня 2020 року та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_2 та про задоволення зустрічного позову в повному обсязі. 
Апеляційну скаргу обґрунтовувала тим, що рішення суду першої інстанції  ухвалене без повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, без належної оцінки доказів у справі та з порушенням норм процесуального і матеріального права.
Вказала на безпідставність висновку суду першої інстанції про те, що у даній справі, як мати, так і батько, мають однакові соціальні можливості для забезпечення дітей усім необхідним для їх розвитку, включаючи матеріальне забезпечення, виховання дітей, піклування про їх здоров`я, фізичний та моральний розвиток, так як протягом всього часу розгляду судом першої інстанції справи, мати не мала особистого доходу. З довідки ПрАТ «Прага авто» вбачається, що ОСОБА_2 майже 6 років перебуває у відпустках по догляду за дітьми, за нею зберігається робоче місце, однак заробітну плату весь цей час позивачка не отримувала. Відтак, жодного самостійного доходу вона не має.
У свою чергу, відповідно до ст. 161 СК України, орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. 
Отже судом, в порушення норми Сімейного кодексу України, визначено місце проживання дітей з матір`ю, яка не мала ні на момент звернення із позовною заявою, ні протягом її розгляду, ні підчас ухвалення рішення судом самостійного доходу
Також, аналізуючи висновок Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 27.01.2020 № 101-606/12 про доцільність визначення місця проживання дітей з батьком, суд першої інстанції надав увагу позиції ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - одного із синів сторін, викладеній під час його опитування органом опіки та піклування. Дитина, якій на той момент було 5 років вказує, що «хоче жити з мамою, а папу теж любить, що хоче їздити в гості до папи, а з мамою жити». Проте, суд першої інстанції викладає вказану позицію одного із синів як спільну позицію обох дітей. При цьому, думка другої дитини судом не зазначається, незважаючи на те, що свідок у справі наголошував, що діти після гостювання у тата до мами повертатись не хочуть. Вказане свідчить про те, що об`єктивно думку дітей на момент ухвалення рішення судом першої інстанції враховано не було.
Звернула увагу на те, що Велика Палата Верховного Суду у справі № 402/428/16-ц 17.10.18 року вказала, що законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. Під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачка ОСОБА_2   просила апеляційну скаргу  ОСОБА_1   залишити без задоволення, а рішення  Києво-Святошинського районного суду Київської області  від 21 липня 2020 року - залишити без змін. 
Зазначає про  безпідставність доводів апеляційної скарги про те, що вона не має самостійного доходу. Вказана обставина перевірялась Органом опіки та піклування Дарницької районної в м.Києві державної  адміністрації  та   висновку   зазначено, що  вона на належному рівні виконує свої батьківські обов`язки, за місцем проживання дітей створила  належні умови для синів, має  дохід для їх утримання. Вказує, що відповідно до роз`снень  Пленуму  Верховного Суду країни  від  12.06.1998 року № 16 " Про застосування  судами  деяких норм  Кодексу про шлюб та сім`ю України", перевага одного з батьків в матеріально-побутовому стані  сама по собі не є вирішальною  умовою  для передачі йому дітей. Вказує на невідповідність  дійсним обставинам справи  доводів апеляційної скарги  про  неврахування  думки дітей щодо визначення їх місця проживання  на момент постановлення  рішення судом першої інстанції з огляду на те, що думка старшого сина  ОСОБА_3 , 2014 року народження  була  врахована судом, вказану думка викладена  висновку  Органу опіки та піклування  Дарницької районної в м.Києві державної адміністрації. Молодший син   ОСОБА_4 , 2017 року народження, в силу свого  віку ще не спроможний   висловити свою думку, сформулювати свої погляди, мати  достатній рівень розуміння ситуації.
 В судове засідання відповідач ОСОБА_1 та його представник  адвокат Білоцька Таїсія Василівна  не з`явились, про день та час слухання справи  судом повідомлені  встановленому законом порядку.  14 січня на електронну пошту суду  надійшло клопотання  представника відповідача  адвоката Білоцької  Т.В.  про відкладення  розгляду справи  у зв`язку з тим, що  відповідно до постанови КМУ від  09.12.2020 року № 1236 " Про встановлення  карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання  поширенню на території України СОVID-19" в період  з 08 січня 2021 року по  25 січня 2021 року  на території України  введено  посилені  заборонні обмеження. Вказані  в клопотанні причини  неявки в судове засідання колегія суддів  вважає не поважними, так як  вказаний закон не містить  обмежень щодо  роботи  у вказаний період  судів та  адвокатів . З огляду на зазначене, колегія суддів вважає можливим розгляд справи у відсутності відповідача та його представника.
Позивачка ОСОБА_2  та її представник  адвокат Башловка  Антон Миколайович в судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Представник третьої особи Служби у справах дітей Дарницької  районної в місті Києві державної  адміністрації в судове засідання не з`явився, про день та час слухання  справи  судом повідомлявся у встановленому законом порядку, причин неявки не повідомив,  а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у його  відсутності.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 05.04.2008 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було укладено шлюб, який був зареєстрований Центральним відділом реєстрації шлюбів м. Києва з державним Центром розвитку сім`ї, актовий запис № 461. 
31.12.2009 року шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірвано, що підтверджується свідоцтвом про розірвання шлюбу серії НОМЕР_1 , виданим Дарницьким районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві від 17 лютого 2018 року, актовий запис № 1145. (а.с.14 т.1)
Після розірвання шлюбу у сторін народилось двоє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 , виданим Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Дарницького районного управління юстиції у м. Києві від 21.02.2014 року та відповідним актовим записом про народження № 732; та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 , виданим Дарницьким районним у м. Києві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у м. Києві від 30.08.2017 року та відповідним актовим записом про народження №2402. (а.с.15-16 т.1)
Дарницьким районним судом міста Києва від 04.06.2018 року по справі № 753/9556/18 видано судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_1 аліменти на користь ОСОБА_2 на утримання синів ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у розмірі 1/3 частини усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50% мінімального прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісяця, починаючи із дня пред`явлення заяви до суду 24.05.2018 року і до досягнення дитиною повноліття. (а.с.19 т.1)
22 серпня 2019 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Плющ Ю.В. було посвідчено договір про визначення місця проживання та утримання дітей,  укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за яким місцем проживання дітей з 19 год. 00 хв. п`ятниці по 19 год. 00 хв. неділі включно батьки визначили місце фактичного проживання батька за адресою: АДРЕСА_3 . (а.с.140-141 т.1)
Розпорядженням Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 09.12.2019 року №1094 визначено участь батька ОСОБА_1 у вихованні його дітей та встановлено йому спілкування з дітьми за наступним графіком: - перший, третій тиждень місяця з 18.00 години п`ятниці до 16.00 години неділі за місцем проживання батька; - щовівторка, щочетверга з 16.00 до 18.00 години. (а.с.182 т.1)
Звертаючись до суду з позовом,   ОСОБА_2 посилалася на те, що діти від народження проживають разом з нею за адресою її реєстрації по АДРЕСА_1 . Вказувала, що, починаючи з 2017 року відповідач систематично порушує її права та права дітей, в конкретному випадку ОСОБА_3 , вчиняє відносно неї психологічне та фізичне насильство на очах дитини. У будь-який час дня і кочі, без жодного повідомлення і узгодження з нею, не враховуючи інтереси дитини ОСОБА_3 , силою забирає сина від неї чи її батьків та вивозить дитину у невідомому напрямку. Відповідач неодноразово повертав їй дитину ОСОБА_3 у поганому стані здоров`я, а саме з підвищеним ацетоном, так як відповідач відносно дитини не дотримується режиму харчування, режиму дня і режиму сну, що негативно позначується на дитині. Враховуючи наведене, просила суд визначити місце проживання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітнього  ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з нею за адресою:  АДРЕСА_1 .
Звертаючись в суд із зустрічним позовом, ОСОБА_1   вказував, що між ним та відповідачкою триває конфліктна ситуація з приводу прав батьків на спілкування з дітьми та щодо визначення місця проживання дітей. Мати дітей порушує його права, як батька, на спілкування з дітьми не зважаючи на досягнуті угоди, що підтверджується зверненням його до правоохоронних органів. Вказував, що має постійне місце роботи, має стабільний самостійний дохід, за рахунок якого має можливість забезпечити достойний рівень як свого життя так і дітей. Має власну квартиру та окремий трьохповерховий будинок, де у дітей є власна кімната, обладнана всім необхідним, що дає можливість в повному обсязі створити всі необхідні умови для проживання та нормального розвитку дітей, чого не може здійснити відповідачка. Враховуючи наведене, просив суд  визначити місце проживання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 разом з ним за  місцем реєстрації: АДРЕСА_2 .
Задовольняючи позов  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дітей з матір`ю та, відмовляючи в задоволенні зустрічного позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей Дарницької  районної в місті Києві державної  адміністрації про визнання місця проживання дітей з батьком, суд першої інстанції посилався на те, що висновок органу опіки та піклування щодо доцільності визначення місця проживання дітей з батьком є недостатньо обґрунтованим та суперечить інтересам дітей. Врахував, що обидві сторони відповідально ставляться до виконання своїх батьківських обов`язків, мають позитивні характеристики, належні умови для забезпечення потреб малолітніх дітей. Судом не встановлено зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, аморальної поведінки кожного з батьків, що може зашкодити розвиткові дітей, та наявності в них будь-яких захворювань. Визначаючи місце проживання дітей з матір`ю, суд врахував необхідність постійного спілкування дітей з матір`ю, а також дотримання принципу не розлучення матері з дитиною, та надав першочергове значення саме найкращими інтересами дітей.
Колегія суддів вважає, що такі висновки суду першої інстанції зроблені на підставі повного та об`єктивного дослідження наданих доказів та в повній мірі відповідають вимогам матеріального права, з наступних підстав.
Відповідно до статей 18, 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (ратифікована Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року) держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
Частиною першою статті 3 Конвенції визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно зі статтею 9 зазначеної Конвенції держави-учасниці забезпечують, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
На рівні внутрішнього законодавства України принцип урахування найкращих інтересів дитини викладно у пункті 8 статті 7 СК України та у статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», згідно з положеннями яких регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини; предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів дитини.
Відповідно до статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду як джерело права.
У рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року, заява № 2091/13, у справі «М. С. проти України» та у рішенні ЄСПЛ від 16 липня 2015 року № 10383/09, § 100 «Мамчур проти України», ЄСПЛ зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагодійним (параграф 76).
У § 54 рішення Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Олсон проти Швеції» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Суд першої інстанції проаналізувавши вказані норми права та практику Європейського суду з прав людини дійшов обґрунтованого висновку про те, що рівність прав батьків є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й, у першу чергу, повинні бути визначені інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.
У статті 141 СК України встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватись органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п. 24 постанови від 12 червня 1998 року № 16 "Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім`ю України" (Згідно Постанови № 3 Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 р. «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» п. 24 залишений в силі), вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо (в тому числі в одній квартирі), про те, з ким із них і хто саме з дітей залишається, суд виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей повинен постановити рішення, яке відповідало б інтересам неповнолітніх. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей.
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Отже, законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
У постанові від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважала, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року.
У силу ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст.89 ЦПК України).
Згідно з частинами четвертої, п`ятої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
У пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 червня 1998 року  № 16 «Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім`ю України» роз`яснено, що при розгляді вимог про визначення порядку участі у вихованні дітей і спілкуванні з ними того з батьків, який проживає окремо від них, порядку спілкування діда й баби з онуками, якщо батьки не підкоряються рішенню органів опіки і піклування з цих питань, спорів між батьками про місце проживання дітей, вимог про відібрання батьками дітей в інших осіб, про позбавлення або поновлення батьківських прав та інших спорів, пов`язаних із вихованням дітей, обов`язковими є наявність письмового висновку органів опіки та піклування та їхня участь у судовому засіданні.
Отже, виходячи з аналізу вказаних норм законодавства, при розгляді позовних вимог про визначення місця проживання дітей обов`язковими є наявність письмового висновку органів опіки та піклування та їхня участь у судовому засіданні.
Згідно висновку органу опіки та піклування Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 27.01.2020 № 101-606/12 встановлено, що діти проживають з матір`ю за адресою: АДРЕСА_1 . Працівники Служби у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації відвідали помешкання 05.04.2019 року, про що складено відповідний акт. З`ясовано, що зазначене житло - двокімнатна квартира з усіма комунальними зручностями, чиста та охайна. Діти проживають в окремій кімнаті, яка повноцінно обладнана меблями та побутовою технікою, з матір`ю. У кімнаті для дітей окремі ліжка, облаштований куточок для ігор, шафа для речей. ОСОБА_2 , матір дітей, виконує свої батьківські обов`язки на належному рівні, за місцем проживання та реєстрації місця проживання дітей створила належні умови для синів, має дохід для утримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Батько дітей, ОСОБА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 та (або) АДРЕСА_3 , де дітям створено умови для проживання та розвитку.
Працівниками Служби у справах дітей та сім`ї Києво-Святошинської районної державної адміністрації 16.05.2019 року відвідано помешкання, про що складено відповідний акт. З`ясовано що зазначене житло-триповерховий дім та однокімнатна квартира, де для дітей є окремі кімнати, ліжка для сну, куточок для ігор, іграшки, книжки, особисті речі.
Вивчивши матеріали справи, враховуючи рекомендації комісії з питань захисту прав дитини (протокол від 09.01.2020 № 1) з метою забезпечення прав та інтересів дітей, Дарницька районна в місті Києві державна адміністрація, як Орган опіки та піклування, вважає за доцільне визначити місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з батьком ОСОБА_1 . (а.с.197-199 т.1)
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 27.01.2020 № 101-606/12 про доцільність визначення місця проживання дітей з батьком не містить належного обґрунтування на підставі чого Органом опіки та піклування була віддана перевага батьку перед матір`ю у визначенні місця проживання дітей, оскільки зі змісті вказаного висновку слідує, що ОСОБА_2 , матір дітей, виконує свої батьківські обов`язки на належному рівні, за місцем проживання та реєстрації місця проживання дітей створила належні умови для синів, має дохід для утримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Крім того, в матеріалах справи міститься інформація про заслуховування думки дитини, яку вона висловила при вирішенні спору щодо її виховання, місця проживання від 09.04.2019 року. Згідно вказаної інформації ОСОБА_3 повідомив, що «хоче жити з мамою, а папу також любить». На питання: «Чи хочеш їздити в гості до папи чи до мами» відповів, - «До папи, а з мамою хочу жити. Я люблю і папу і маму». (а.с.139 т.1)
У висновку Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 27.01.2020 № 101-606/12 не враховано думку дитини ОСОБА_3 , психологічний стан дітей та прихильність до кожного з батьків, а також те, що на час надання вказаного висновку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 було лише 2,5 роки. Орган опіки і піклування, визначаючи місце проживання дітей разом з батьком, не з`ясував, які виняткові обставини перешкоджають залишенню дітей з матір`ю, враховуючи, що ОСОБА_4 було лише 2,5 роки та він потребував уваги  і піклування матері, а ОСОБА_3 висловив своє бажання залишитися проживати разом з матір`ю.
З огляду на встановлені обставини справи та надані на їх підтвердження докази, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що  висновок Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 27.01.2020 № 101-606/12 є необґрунтованим та суперечить інтересам дітей.
З інших наявних в справі доказів вбачається, що відповідно до медичної довідки Київської міської психоневрологічної лікарні №2 від 20.03.2019 року, ОСОБА_2 ознак психіатричних захворювань немає та на обліку у лікаря-психіатра не перебуває. (а.с.53 т.   1)
Згідно довідки ПрАТ «Прага Авто» вих. № 41 від 20.02.2019 року ОСОБА_2 з 12 січня 2011 року і по теперішній час працює в ПрАТ «Прага Авто», на посаді менеджера відділу логістики та дистрибуції. (а.с.30 т.1)
Згідно характеристики ОСОБА_2 , виданої ПрАТ «Прага Авто» 21.02.2019 року, остання перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, характеризується як відповідальна, врівноважена людина, користується повагою колег та керівництва. (а.с.31 т.1)
Відповідно до довідки № 77 від 18 березня 2019 року, виданої ТОВ «Торговий дім «Комтек», ОСОБА_1 працює на посаді інженера-механіка з гарантійного та сервісного обслуговування двигунів Каммінз в ТОВ «Торговий дім «Комтек» з 2 квітня 2009 року по теперішній час. (а.с.86 т.1)
Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції правильно встановив, що у даній справі, як мати, так і батько, мають однакові соціальні можливості для забезпечення дітей усім  необхідним   для їх розвитку, включаючи матеріальне забезпечення, виховання дітей, піклування про їх здоров`я, фізичний та моральний розвиток. Обидві сторони відповідально ставляться до виконання своїх батьківських обов`язків, мають позитивні характеристики, належні умови для забезпечення потреб малолітньої дитини. Зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами, аморальної поведінки кожного з батьків, що може зашкодити розвиткові дітей, та наявності в них будь-яких захворювань судом не було встановлено.
Поряд зі встановленими вище обставинами, судом першої інстанції вірно вказано, що при розгляді справ щодо місця проживання дітей суди насамперед мають виходити з інтересів саме дітей, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан дітей, тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, встановивши, що обоє з батьків мають рівні права щодо виховання та спілкування з дітьми та здатні належним чином виконувати відповідні батьківські обов`язки, однак, врахувавши, що між батьками, які проживають окремо, виник спір щодо місця проживання малолітніх дітей, а також те, що  діти з народження проживають з матір`ю, що призвело до формування у них  стійких звичок, кола їх оточення та стабільності їх повсякденного життя, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позову ОСОБА_2 та визначення місця проживання дітей з матір`ю, що буде забезпечувати найкращі інтереси дітей,  та про відмову в задоволенні вимог зустрічного позову ОСОБА_1 , який не довів, що проживання синів з матір`ю суперечить якнайкращим інтересам дітей, а визначення місця проживання дітей із ним - забезпечить якнайкращі інтереси дітей.
За таких обставин, правильним є висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для визначення місця проживання дітей з матір`ю й оскаржуване рішення в даній справі ухвалене на забезпечення найкращих інтересів дітей.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що  судом першої інстанції, в порушення норми ст.161 Сімейного Кодексу України, визначено місце проживання дітей з матір`ю, яка не мала ні на момент звернення  до суду із позовною заявою, ні протягом її розгляду, ні підчас ухвалення рішення судом самостійного доходу, оскільки, як встановлено судом, ОСОБА_2 з 12 січня 2011 року працювала в ПрАТ «Прага Авто» та перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Вказане свідчить про те, що позивачка на час ухвалення рішення була працевлаштована та за нею зберігалося робоче місце, а також про те, що ОСОБА_2 до досягнення сином ОСОБА_4 трирічного віку отримувала допомогу при народженні дитини. Крім того, актом житлових умов від 05 квітня 2019 року за адресою АДРЕСА_1 та висновком Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 27.01.2020 № 101-606/12 підтверджено створення позивачкою належних умов для проживання та розвитку дітей.
Доводи апеляційної скарги  про неврахування судом першої інстанції думки другої дитини ОСОБА_4 , незважаючи на те, що свідок у справі показав, що діти після гостювання у тата до мами повертатись не хочуть. Вказане, на думку апелянта, свідчить про те, що об`єктивно думку дітей на момент ухвалення рішення судом першої інстанції враховано не було, колегія суддів  відхиляє, з огляду на настпуне.
За змістом статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її виховання. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
У статті 12 Конвенції про права дитини закріплені положення, згідно з якими держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18), з досягненням віку 10 років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання. Лише в разі збігу волі трьох учасників переговорного процесу - матері, батька, дитини можна досягти миру і згоди.
Як зазначалося вище з інформації про заслуховування думки дитини, яку вона висловила при вирішенні спору щодо її виховання, місця проживання від 09.04.2019 року вбачається, що ОСОБА_3 повідомив, що «хоче жити з мамою, а папу також любить». На питання: «Чи хочеш їздити в гості до папи чи до мами» відповів, - «До папи, а з мамою хочу жити. Я люблю і папу і маму». 
Дитині ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на час надання висновку Органом опіки та піклування було лише 2,5 роки, на час ухвалення рішення судом першої інстанції та його перегляду в суді апеляційної інстанції виповнилося лише 3 роки. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4 ,  в силу свого віку, не здатний сформулювати власні погляди,  вільно висловлювати ці погляди, зокрема з питань щодо місця його проживання.
З огляду на те, що ОСОБА_3 лише 6 років, а ОСОБА_4 лише 3 роки, тому судом їх думка щодо даного спору не заслуховувалася, що узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, наведеним у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги  про те, що суд першої інстанції відступив від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц щодо принципу не розлучення дітей з матір`ю, оскільки суд, задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей разом з нею, виходив з якнайкращого забезпечення інтересів малолітніх дітей.
Ураховуючи факт проживання малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від їх народження з матір`ю, сталість їх соціальних зв`язків з матір`ю, добросовісне виконання нею материнських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність негативного впливу на їх виховання і розвиток, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю ОСОБА_2 .
Визначення місця проживання дітей разом із матір`ю, буде насамперед відповідати інтересам дітей, при цьому зазначене рішення не позбавляє батька брати участь у вихованні дітей, підтримувати з ними регулярні стосунки, піклуватися про стан їх здоров`я, фізичний та моральний стан, оскільки відносини, які склалися між батьками не повинні негативно позначатися на психологічному чи фізичному стані їхніх дітей.
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки доказів і незгоди ОСОБА_1 з висновками суду першої інстанції щодо їх оцінки.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 липня 2020 року ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Білоцької Таїсії Василівни.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381 - 384 ЦПК України,  суд, -
 
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Білоцької Таїсії Василівни залишити без задоволення.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку   до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 15 січня   2021 року.

Головуючий:                                                      Судді: