СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2021 р.                                                                      Справа № 922/2495/20  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Тихий П.В., суддя Сіверін В.І. , суддя  Терещенко О.І. 
за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.
прокурора - Владимирець А.О. (посвідчення №057291 від 09.10.2020); Тищенко П.А. (посвідчення №041003 від 01.02.2016);
представників сторін:
позивача - Каденко Н.М. (довіреність №08/21/20/2-21 від 05.01.2021);
першого відповідача - Мінко Н.С. (головний лікар, розпорядження від 23.11.2020 №1456/2к, наказ №46 від 25.11.2020);
другого відповідача - Панов А.М. (особисто), Донський Д.Б. (свідоцтво №1763 від 25.11.2012, ордер ХВ 000028 від 31.08.2020); Міліруд Є.О. (посвідчення №2153 від 13.10.2017, ордер АХ №1039774 від 10.02.2021);
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича (вх.№3384Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 (суддя А.М. Буракова) у справі №922/2495/20
за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави в особі Харківської міської ради, м. Харків;
до 1. Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я", м. Харків;
2. Фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича, м. Чугуїв;
про визнання недійсним договору та стягнення 2864000,00 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Керівник Харківської місцевої прокуратури №4 в інтересах держави, в особі Харківської міської ради (позивач), звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до 1. Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" та 2. Фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича (відповідачі), згідно якого просить суд:
- визнати недійсним договір про закупівлю № 1 від 16.03.2020, укладений між Комунальним закладом охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" та ФОП Пановим Андрієм Миколайовичем щодо постачання "Альбоми для зразків" - код ДК 021:2015:22840000-0 (альбом для фотографії);
- стягнути з Фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича на користь Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" сплачені за договором № 1 від 16.03.2020 на закупівлю "Альбоми для зразків" - код ДК 021:2015:22840000-0 (альбом для фотографії) кошти у сумі 2864000,00 грн.;
- стягнути з відповідачів витрати зі сплати судового збору.
В якості правових підстав позову керівник Харківської місцевої прокуратури №4 посилається на ст.ст. 24, 51, 203, 215, 216 ЦК України та вказує про фіктивність договору про закупівлю № 1 від 16.03.2020, який було укладено між відповідачами.
Рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20 (суддя А.М. Буракова) позов задоволено повністю.
Визнано недійсним договір про закупівлю №1 від 16.03.2020, укладений між Комунальним закладом охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" (код ЄДРПОУ 02001920) та Фізичною особою - підприємцем Пановим Андрієм Миколайовичем (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) щодо постачання "Альбоми для зразків" - код ДК 021:2015:22840000-0 (альбом для фотографії).
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" (61068, м. Харків, пр. Московський, 179, код ЄДРПОУ 02001920) сплачені за договором № 1 від 16.03.2020 на закупівлю "Альбоми для зразків" - код ДК 021:2015:22840000-0 (альбом для фотографії) кошти у сумі 2864000,00 грн.
Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь прокуратури Харківської області (61001, м. Харків, в. Б. Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UA178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010) 22531,00 грн. судового збору.
Стягнуто з Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" (61068, м. Харків, пр. Московський, 179, код ЄДРПОУ 02001920) на користь прокуратури Харківської області (61001, м. Харків, в. Б. Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UA178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010) 22531,00 грн. судового збору.
ФОП Панов А.М. з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20 та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що внаслідок дій відповідачів по виконанню умов договору про закупівлю від 16.03.2020 у сторін договору сталося реальне набуття, зміна та припинення цивільних прав та обов`язків. Зазначає, що невиконання або неналежне виконання умов договору не є виключною підставою для визнання його недійсним.
Вважає недопустимими докази матеріалів кримінальних проваджень, якими суд обґрунтував оскаржуване рішення.
Вважає помилковим та недоведеним висновок місцевого суду, що предмет договору про закупівлю товару не було створено та на адресу замовника не поставлено.
08.12.2020 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи №922/2495/20 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Тихий П.В., суддя Россолов В.В., суддя Шутенко І.А.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 клопотання фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича про відстрочення від сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20. задоволено. Відстрочено фізичній особі-підприємцю Панову Андрію Миколайовичу сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20 до ухвалення судового рішення у даній справі. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20. Встановлено строк прокурору, позивачу та першому відповідачу для подання відзивів на апеляційну скаргу. Призначено справу до розгляду 19.01.2021 об 11:30 год.
Харківська міська рада надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№41 від 04.01.2021), в якому він просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
06.01.2020 від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№123), в якому він просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Від КПОЗ "Харківський міський центр здоров`я" в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2021, у зв`язку з відпусткою судді Шутенко І.А., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Терещенко О.І., суддя Россолов В.В.
Ухвалою суду від 19.01.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 15.02.2021 до 10.02.2021 об 11:00 год.
В судовому засіданні 10.02.2021 протокольною ухвалою оголошено перерву до 15.02.2021 до 14:30 год.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.02.2021, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Россолова В.В., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І.
15.02.2021 представник ФОП Панова А.М. подав доповнення до апеляційної скарги, в якому просить зокрема: під час розгляду апеляційної скарги розглянути і задовольнити клопотання відповідача Панова А.М. про виклик до судового засідання як свідків ОСОБА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 ; під час розгляду апеляційної скарги розглянути і задовольнити клопотання відповідача Панова А.М. про витребування у позивача Харківської міської ради лист керівника Харківської місцевої прокуратури №4 від 24.07.2020 за №04-21-4020 (04-25-5243ВИХ-20) в якому пропонувалось звернутись із позовом про визнання договору недійсним із датою реєстрації у журналі вхідної кореспонденції, а також копію відповіді Харківської міської ради на лист Харківської місцевої прокуратури №4 від 24.07.2020 за №04-21-4020; під час розгляду апеляційної скарги розглянути і задовольнити клопотання відповідача Панова А.М. про витребування у КЗОЗ «Харківський міський центр здоров`я", ЄДРПОУ 02001920, адреса: 61068, м. Харків, пр. Московський, 179 бухгалтерські документи і звіти за 2020 рік, а саме: балансу (звіт про фінансовий стан), оборотно-сальдові відомості за рахунками №281 «Товари на складі»; №286 «Необоротні активи та групи вибуття, утримувані для продажу»; №947 «Нестачі і втрати»; під час розгляду апеляційної скарги розглянути і задовольнити клопотання відповідача Панова А.М. про огляд судом доказів: 8000 шт альбомів для новонароджених, вироблених ФОП Пановим А.М. на виконання Договору про закупівлі від 16.03.2020 із КЗОЗ «Харківський міській центр здоров`я», які зберігаються за адресою: м. Харків, вул. Жон Мироносиць, 13; відмовити у задоволенні позовних вимог Харківської міської ради про визнання договору недійсним, як фіктивного правочину, у повному обсязі; стягнути із прокуратури Харківської області та Харківської міської ради у зв`язку із поданням необґрунтованого позову судові витрати, понесені відповідачем ФОП Панов А.М. у цій справі, зокрема серед яких 21574,08 грн. складають витрати на залучення експерта та 50000,00грн. - оріентовні судові витрати на професійну правничу допомогу адвокатів.
В судове засідання 15.02.2021 з`явились представники ФОП Панова А.М. та Панов А.М. особисто, які підтримують апеляційну скаргу, просять її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.
Присутні в судовому засіданні прокурори, представник позивача та першого відповідача заперечують проти задоволення апеляційної скарги та просять залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Розглянувши клопотання представника ФОП Панова А.М. про витребування доказів та виклик свідків, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
З матеріалів справи вбачається, що другим відповідачем не заявлялось вказане клопотання в суді першої інстанції та не обґрунтовано неможливості заявити таке клопотання.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає про відсутність підстав для задоволення вказаного клопотання.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні прокурорів та уповноважених представників учасників справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" (код ЄДРПОУ 02001920) на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Рrozzoro" 07.02.2020 було опубліковано оголошення про проведення закупівлі товарів - альбомів для фотографій (ДК 021:2015 код 22840000-0 "Альбоми для зразків") у кількості 8000 штук, очікуваною вартістю 3000000 грн. з ПДВ.
За результатами проведення процедури відкритих торгів, рішенням КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" визначено переможцем фізичну особу- підприємця Панова Андрія Миколайовича код ЄДРПОУ НОМЕР_1 .
У подальшому, між КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" (покупець) та ФОП Пановим А.М. (постачальник) укладено договір про закупівлю товару № 1 від 16.03.2020 на суму 2864000,00 грн. (надалі-договір).
Відповідно до п.п. 1.1, 1.3 договору постачальник зобов`язується у 2020 році поставити покупцеві товар: ДК 021:2015 код 22840000-0 "Альбоми для зразків" (альбом для фотографій) у кількості 8000 штук, а покупець прийняти і оплатити товар.
Пунктом 5.1 договору було передбачено, що поставка товару здійснюється постачальником партіями, за заявкою покупця, підписаною уповноваженою особою покупця. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг здійснюється з 01 квітня 2020 до 31 грудня 2020 року.
Приймання-передача товару за кількістю та якістю здійснюється сторонами в порядку, що визначається чинним законодавством України (п. 5.5. договору).
Відповідно до п. 4.2 договору оплата товару здійснюється на основі видаткової накладної, протягом 14 днів календарних днів після поставки.
ФОП Пановим А.М. оформлено та надано покупцю видаткову накладну №37 від 02.04.2020 року. Згідно зазначеної видаткової накладної ФОП Панов А.М. передав, а КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" в особі фельдшера Олійник І.В. прийняв 8000 альбомів для фотографій на загальну суму 2 864 000,00 грн.
В той же день, між ФОП Пановим А.М. та КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" було укладено договір відповідального зберігання № 0204/20-1 від 02.04.2020 року, згідно якого ФОП Панов А.М. до 31.12.2020 року здійснює безоплатне зберігання 8000 альбомів за адресою: м. Харків, вул. Жон Мироносиць, 13, кім. 2,3,4.
13.04.2020 року КЗОЗ "Харківським міським центром здоров`я" на підставі платіжного доручення № 1 від 10.04.2020 року було проведено оплату за альбоми для фотографій на рахунок ФОП Панова А.М. № НОМЕР_2 відкритий у АТ "Райфайзен банк Аваль" на суму 2864000,00 грн.
Згідно позову прокурор вказує, що досудовим розслідуванням в рамках кримінального провадження №42020221040000079 від 20.05.2020 за фактом привласнення бюджетних коштів за ознаками ч.3 ст.191 КК України встановлено, що вищевказані альбоми для фотографій ФОП Пановим А.М. ніколи не виготовлялись та на адресу покупця не поставлялись, а договір про закупівлю товару №1 від 16.03.2020 на суму 2864000,00 грн. укладено з метою протиправного привласнення коштів бюджету міста Харкова. Протоколами обшуку від 17.06.2020 проведеними за адресами покупця та постачальника, жодного альбому поставленого на виконання спірного договору не виявлено. В порушення Інструкції про порядок приймання продукції виробничо- технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді міністрів СССР від 15.06.1965 №П-6 (далі Інструкція П-6) та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю затвердженої постановою Державного арбітражу при Раді міністрів СССР від 25.04.1966 № П-7 (далі Інструкція П-7) акт приймання альбомів у кількості 8000 штук за договором про закупівлю товару №1 від 16.03.2020 не складався. Допитані працівники КЗОЗ "Харківського міського центру здоров`я" пояснили, що альбоми у кількості 8000 штук за договором про закупівлю товару №1 від 16.03.2020 на адресу покупця ніколи не доставлялись.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням тендерного комітету КЗОЗ "Харківського міського центру здоров`я" (протокол №2 від 07.02.2020) затверджено Тендерну документацію на закупівлю альбомів для фотографій ДК 021:2015 код 22840000-0 "Альбоми для зразків" (надалі-Тендерна документація).
Додатком 8 до Тендерної документації встановлено Технічне завдання до предмета закупівлі - Альбом для зразків (альбом для фотографій "Новонародженому м. Харкова" код за ДК 021:2015-22840000-0) відповідно до якого предмет закупівлі повинен мати наступні характеристики.
Альбом для фотографій, подарунок міського голови м. Харкова під назвою: "Новонародженому м. Харкова" створений з метою активізації санітарно - освітньої обізнаності серед населення м. Харкова, в допомогу матері. До фотоальбому входить інформація щодо підвищення гігієнічної культури та оздоровлення населення, заходи щодо підвищення обізнаності громадян як добре інформованих споживачів медичних послуг, які здатні цивілізовано захищати свої, визначені діючим законодавством України, права. Для батьків розміщені основні напрямки роботи Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" враховуючи найважливішу інформацію для немовлят, а саме:          переваги грудного вигодовування; календар щеплень, розділ "Здорове харчування - здорові діти", розміщує перелік пунктів видачі дитячого харчування виготовлене Харківською молочною фабрикою кухнею дитячого харчування м. Харкова, розділ "Про державну допомогу сім`ям і дітям" перелік управлінь праці і соціального захисту населення м. Харкова.
Альбом для фотографій формату 270x280, об`ємом 36 арк., містить вкладку 8 сторінок, на 2 скріпки, прошивка палітурки попериметру, шовковими нитками, з круглими вуглами. Обкладинка та кожна сторінка альбому має містити малюнки, які мають включати в себе: зображення із державною символікою міста Харкова; визначні місця та пам`ятники архітектури міста; тематичні дитячі малюнки. Оформлення альбому має бути виконане згідно технічного завдання та з дотриманням якісних характеристик матеріалу.
Відповідно до п.4 Технічного завдання учасники торгів, мають надати замовнику зразок предмету закупівлі згідно технічного завдання в строк 2 робочі дні з дати проведення аукціону. На зразку продукції повинна бути бірка із зазначенням найменування учасника.
Зразок предмету закупівлі ФОП Пановим А.М. надано замовнику відповідно до акту прийому-передачі від 27.02.2020.
Протоколом засідання тендерного комітету замовника №4 від 03.03.2020 про визначення переможця процедури відкритих торгів по предмету закупівлі "Альбоми для зразків" - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - " 22840000-0" та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю встановлено, що зразок предмету закупівлі наданий ФОП Пановим А.М. не відповідає Технічному завданню згідно додатку 8 до Тендерної документації.
В ході обшуку приміщення КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" проведеного 17.06.2020 в рамках досудового розслідування кримінального провадження №42020221040000079 на підставі ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова вилучено вищевказаний зразок ФОП Панова А.М.
Протоколом огляду зазначеного фотоальбому від 18.06.2020 встановлено, що обкладинка останнього виконана з матерії зеленого кольору, на лицьовій стороні обкладинки містяться написи виконані золотистою фарбою російської мовою: "Новорожденному города Харькова" і "фотоальбом". Крім того, на обкладинці мається малюнок всередині якого розташовано зображення гербу м. Харкова. За виключенням вкладення та обкладинки альбом складається з 34 аркушів. Перші три сторінки представляють собою титульні листи, з них: на першому та третьому по центру міститься рослинний орнамент та тематичний текст виконаний російською мовою, на другому по центру міститься рослинний орнамент з зображенням гербу м. Харкова. Наступні 5 сторінок містять рослинний орнамент по периметру та тематичний дитячий малюнок і текст виконаний російською мовою внизу сторінки. Решта аркушів містить лише рослинний орнамент по периметру без будь-яких тематичних малюнків чи зображень. В альбомі знаходиться вкладення у вигляді складеного навпіл аркушу без скріпок з друкованим текстом на 4 сторінках викладеним російською мовою з інформацією щодо грудного вигодовування, календарем щеплень, переліком пунктів видачі дитячого харчування та інформацією про державну допомогу сім`ям і дітям. Палітурка альбому прошита по периметру з прямими вуглами.
Таким чином, наданий ФОП Пановим А.М. у складі тендерної пропозиції зразок предмету закупівлі не відповідав вимогам тендерної документації в частині мови оформлення, кількості аркушів як самого альбому так і вкладення з інформацією, оформлення палітурки та відсутності зображень передбачених замовником. Проте, тендерним комітетом КЗОЗ "Харківського міського центру здоров`я", за наявності істотних порушень законодавства про публічні закупівлі, рішенням оформленим у формі протоколу засідання тендерного комітету №3 від 02.03.2020 пропозиція ФОП Панова А.М. визнана такою, що відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, в тому числі звіт про виконання договору протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Згідно ч. 1 ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється його виконанням, а замовником здійснено оплату всієї суми за договором який передбачав післяплату, у зв`язку з чим КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" мав би подати звіт замовника про виконання договору до 06.04.2020 року.
Проте, як вказує прокурор, моніторингом на сайті "Рrozzoro" не виявлено звіту про виконання договору, що свідчить про умисне приховання факту перерахування бюджетних коштів за не отриманий товар. 
Відповідно до п.4 Технічного опису Технічного завдання до Тендерної документації предмета закупівлі - Альбом для зразків (альбом для фотографій "Новонародженому м. Харкова" код за ДК 021:2015- 22840000-0) Інформація для друку, яка розміщується на вкладці альбому надається та узгоджується замовником. Однак, станом на 02.04.2020 жодних документів щодо розроблення відповідного тексту необхідного для друку у вкладці альбому КЗОЗ "Харківський міський центр здоров`я" не узгоджувалось та на адресу ФОП Панова А.М. не направлялось. Заявки покупця на поставку партії товару, передбачені п.5.1 договору на адресу постачальника також не направлялись. Акти приймання товару за кількістю та якістю не складались.
За таких обставин, прокурор зазначає, що спірний договір про закупівлю укладений сторонами з метою введення в оману Харківської міської ради, як органу місцевого самоврядування та головного розпорядника бюджетних коштів міста Харкова, для приховування справжніх намірів учасників правочину, а саме-протиправного заволодіння бюджетними коштами міста Харкова. Обставини укладення вищевказаного договору та його начебто виконання безумовно вказують на наявність умислу всіх сторін правочину на укладення саме фіктивного договору. 
Наведені обставини стали підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі Харківської міської ради з відповідним позовом до господарського суду про визнання недійсним договору про закупівлю № 1 від 16.03.2020, укладений між Комунальним закладом охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" та ФОП Пановим Андрієм Миколайовичем та стягнення з ФОП Панова А.М. коштів.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, вони підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами, не спростовані відповідачами та є такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
Однак, судова колегія з таким висновком суду місцевого суду не може погодитись, оскільки відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно із статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Водночас, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.
Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.
Угода може бути визнана недійсною лише з підстав і з наслідками, передбаченими законом. Отже, у кожній справі про визнання угоди недійсною суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.
Статтею 215 ЦК України передбачено, що вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.
У розумінні положень наведених норм оспорювати правочин може також особа (заінтересована особа), яка не була стороною правочину, на час розгляду справи судом не має права власності чи речового права на предмет правочину та/або не претендує на те, щоб майно в натурі було передано їй у володіння. Вимоги заінтересованої особи про визнання правочину недійсним спрямовані на приведення сторін недійсного правочину до того стану, який саме вони, сторони, мали до вчинення правочину. Власний інтерес заінтересованої особи полягає в тому, щоб предмет правочину перебував у власності конкретної особи чи щоб сторона (сторони) правочину перебувала у певному правовому становищі, оскільки від цього залежить подальша можливість законної реалізації заінтересованою особою її прав.
При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні положення статей 3, 15, 16 ЦК України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушено цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.
У даній справі прокурор, який звернувся в інтересах Харківської міської ради, оспорює договір про закупівлю, з тих мотивів, що зазначений правочин має ознаки фіктивності, оскільки його укладено без наміру створення правових наслідків, обумовлених у договорі, а товар, який був предметом договору, взагалі не створено та на адресу замовника не поставлено. Прокурор вважає, що оспорюваний договір про закупівлю укладений між сторонами з метою введення в оману Харківської міської ради, як головного розпорядника бюджетний коштів для приховування справжніх намірів учасників правочину, а саме - протиправного заволодіння бюджетними коштами міста Харкова.
Відповідно до статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
Фіктивний правочин є недійсним незалежно від мети його укладення, оскільки сторони не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідним правочином. Таким може бути визнаний будь-який правочин, в тому числі нотаріально посвідчений. Якщо сторони не вчинили жодних дій на виконання фіктивного правочину, господарський суд приймає рішення лише про визнання фіктивного правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін. З урахуванням того, що фіктивний правочин не спрямований на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків, він не створює цивільно-правових наслідків незалежно від того, чи він був визнаний судом недійсним. Під час розгляду відповідних справ суд має враховувати, що ознака фіктивності має бути притаманна діям усіх сторін правочину. Якщо хоча б одна з них намагалася досягти правового результату, такий правочин не може визнаватися фіктивним. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що всі учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення.
Отже, для визнання зобов`язання таким, що вчинено фіктивно, закон вимагає наявності таких умов: вина осіб, яка має прояв у формі умислу, спрямованого на вчинення фіктивного договору; такий умисел повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених у договорі. Відсутність хоча б однієї із цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов`язання вчинялося фіктивно. У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 909/330/16, від 01.11.2018 у справі № 910/18436/16).
При цьому місцевим судом не спростовано доводи другого відповідача про відсутність передбачених законом підстав для визнання недійсним договору про закупівлю як фіктивного правочину, оскільки прокурор не довів належними та допустимими доказами того, що: обидві сторони Договору не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення або ж діяли з обопільним умислом не створювати такі наслідки.
Судова колегія зазначає, судом першої інстанції не прийнято до уваги, що в матеріалах справи наявні докази на підтвердження факту поставки товару на виконання умов Договору, а саме видаткова накладна №37 від 02.04.2020 (т.1 а.с.67), відповідно до якої ФОП Панов А.М. на виконання умов договору про закупівлю товару №1 від 16.03.2020 поставив, а представник Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" за довіреністю фельдшер Олійник отримала товар - за ДК 021:2015:22840000-0 Альбоми для зразків (альбоми для фотографій) у кількості 8000 штуки на загальну суму 2864000,00 грн.
Згідно з частиною першою статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.
Первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію (стаття 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні").
Частиною другою статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
За таких обставин, колегія суддів зазначає, що видаткова накладна №37 від 02.04.2020 є первинним документом в розумінні статті 9 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"
Ні прокурором, ні першим відповідачем не спростовано факт підписання вказаної накладної з боку КПОЗ "Харківський міський центр здоров`я", а навпаки підтверджено.
Таким чином, з наявних в матеріалах справи документів підтверджується документально виконання ФОП Пановим А.М. договору про закупівлю №1 від 16.03.2020 в частині поставки товару.
Крім того, на виконання умов договору Комунальним закладом охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" відповідно до платіжного доручення №1 від 10.04.2020 сплачено 2864000,00 грн. (т.1 а.с.72).
Відтак, колегія суддів констатує, що в матеріалах справи наявні докази, що договір про закупівлю №1 від 16.03.2020 виконувався, відтак вказаний правочин не може бути фіктивним та, відповідно, не може визнано недійсним з цієї підстави. 
З оскаржуваного рішення вбачається, що місцевим судом прийнято до уваги та покладено в основу прийнятого рішення ухвали Московського районного суду м. Харкова від 16.09.2020 та 23.09.2020 якими, на думку місцевого суду, підтверджується факт порушення відповідачами чинного законодавства в ході укладення договору про закупівлю товару № 1 від 16.03.2020, а також обставини, встановлені під час досудового розслідування у кримінальних провадженнях.
Проте, судова колегія критично ставиться до таких висновків місцевого суду та зауважує, що обставини, встановлені під час досудового розслідування не можуть вплинути на розгляд спору у даній справі, оскільки згідно з ч. 1 ст. 75 ГПК України лише обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Таким чином, матеріали кримінального провадження оцінюються судом в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 86 ГПК України. 
Водночас, долучені прокурором матеріали кримінального провадження, зокрема, висновок експерта у вказаному кримінальному провадженні, не спростовують висновків суду, які зроблені судом вище.
Враховуючи наведене, колегія суддів апеляційної інстанції констатує, що прокурором не доведено фіктивності оспорюваного правочину з огляду на наявність доказів його виконання сторонами, що виключає можливість визнання його недійсним з такої підстави, відтак у позові прокурора про визнання недійним договору про закупівлю слід відмовити.
З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок місцевого суду про фіктивність договору №1 від 16.03.2020 на закупівлю "Альбоми для зразків" не відповідає обставинам справи.
Враховуючи на відсутність підстав для задоволення вимоги прокурора про визнання недійним спірного правочину також не підлягає задоволенню похідна від неї вимога про стягнення з Фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича на користь Комунального закладу охорони здоров`я "Харківський міський центр здоров`я" сплачених за договором №1 від 16.03.2020 на закупівлю "Альбоми для зразків" коштів у сумі 2864000,00 грн.
Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що хоча прокурор й не довів фіктивності оспорюваного правочину про закупівлю, однак це не позбавляє можливості власника товару, поставленого відповідно до видаткової накладної №37 від 02.04.2020, звернутися до суду з окремим позовом про захист свого права власності.
Крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен аргумент.
З огляду на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича підлягає задоволенню, рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20 скасуванню з прийняття нового рішення про відмову в позові.
Відповідно до пп. б), в) пункту 4 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України, у постанові має бути зазначений новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.12.2020 клопотання фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича про відстрочення від сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20. задоволено. 
Відстрочено фізичній особі-підприємцю Панову Андрію Миколайовичу сплату судового збору за подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20 до ухвалення судового рішення у даній справі.
Відтак, оскільки апелянту відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги, однак його не було сплачено до прийняття рішення у справі, а останнє прийнято на користь апелянта, ФОП Панова А.М., то стягнення суми судового збору здійснюється з прокурора у доход державного бюджету України.
Керуючись статтями 129, 269, п. 2 ч.1 ст.275, пп. 3, 4 ч.1 статті 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, - 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Панова Андрія Миколайовича задовольнити.
Рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2020 у справі №922/2495/20 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Стягнути з Харківської обласної прокуратури (61001, Харківська обл., місто Харків, вулиця Богдана Хмельницького, будинок 4, ідентифікаційний код особи 02910108, реквізити: прокуратура Харківської області, код ЄДРПОУ 02910108) на користь Державного бюджету України (отримувач коштів - ГУК Харків обл/мХар Шевченк/22030101, код отримувача (код за ЄДРПОУ) - 37874947, банк отримувача - Казначейство України (ел. адм. подат.), код банку отримувача (МФО) - 899998, рахунок отримувача - UA758999980313151206082020653, код класифікації доходів бюджету - 22030101) 67593,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 24.02.2021.

Головуючий суддя                                                                    П.В. Тихий

Суддя                                                                                           В.І. Сіверін  

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко