Номер провадження: 33/813/4/21
Номер справи місцевого суду: 522/17941/20 
Головуючий у першій інстанції Коваленко В. М.
Доповідач Джулай О. Б.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2021 року                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя Джулай О.Б.
за участю:
секретаря судового засідання Подуст Т.П.
захисника Сон К.Е.
розглянувши апеляційну скаргу захисника Сон К.Е., який діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 18 листопада 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Туреччини, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеною постановою ОСОБА_1 , було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та на нього було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави України у розмірі шестиста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік, а також стягнутий судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
Відповідно до оскарженої постанови, судом першої інстанції було встановлено, що 27 вересня 2020 року о 04 годині 23 хвилини ОСОБА_1 за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, керував автомобілем «Сузукі» д/н НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд проводився на прилад «Драгер Алкотестер 6810» ARCC5099 результат позитивний 1,33 проміле. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.п. 2.9а ПДР України чим скоїв адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною постановою судді, захисник Сон К.Е., який діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що висновки судді не відповідають фактичним обставина справи, зокрема в апеляційній скарзі посилається на такі обставини:
- розгляд справи відбувався без належного повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ;
- при складанні протоколу працівники поліції не було запропоновано ОСОБА_1 скористуватися послугами перекладача та адвоката, оскільки останній є громадянином Туречени;
- в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки останній не керував транспортним засобом;
- огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проводився за допомогою алкотестеру марки «Драгер 6810», який не відносяться до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України;
- суд притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за редакцією статті, що втратила чинність 01 липня 2020 року.
На підставі викладеного просить скасувати оскаржену постанову судді суду першої інстанції і постановити нову постанову, якою провадження по справі закрити.

Позиції учасників судового розгляду. 
В судовому засіданні апеляційного суду захисник підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. 

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку захисника, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод (далі Конвенція), встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У відповідності до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Згідно ч.1 ст. 271КУпАП, у розгляді справи про адміністративне правопорушення можуть брати участь адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; за дорученням особи, яка його запросила, від її імені подавати скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу, а також мають інші права, передбачені законами України.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, 13 жовтня 2020 року до Приморського районного суду м. Одеси надійшли матеріали з УПП в Одеській області, стосовно ОСОБА_2 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
01 жовтня 2020 року особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом Сон К.Е. та залучив його у якості захисника для розгляду справи про адміністративне правопорушення. (а.с.12-13) 02 листопада 2020 року захисник Сон К.Е., ознайомився з матеріалами вказаної справи та був повідомлений під розписку про призначене судове засідання 13 листопада 2020 року (а.с.14); 12 листопада 2020 року захисник Сон К.Е., звернувся до суду з клопотанням про відкладання судового розгляду призначеного на 13 листопада 2020 року, яке було задоволено, розгляд справи було відкладено на 18 листопада 2020 року (а.с.19); 17 листопада 2020 року захисник Сон К.Е. надав суду письмові заперечення по справі(а.с.23-24), з клопотанням про відкладання не звертався.
З огляду на викладене, оцінивши зазначені відомості, та враховуючи те, що захисник Сон К.Е., який діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , був повідомлений належним чином про дату час і місце судового розгляд з клопотанням про відкладання не звертався, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції були вжиті заходи для виклику ОСОБА_1 в судове засідання та створені всі умови для реалізації права на захист та доступу до суду.

Твердження апелянта про те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не можуть бути прийнятими до уваги апеляційним судом з таких підстав.
Згідно зі ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Пункт 1.3 ПДР України передбачає, що учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також бути взаємно ввічливими.
Відповідно до пункту 2.9 «а» ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
В пункті 1.9 ПДР України встановлено, що особи, які порушують ці Правила, несуть відповідальність згідно із законодавством.
Адміністративним правопорушенням згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП визнається керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 , суддею, відповідно до ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, були повно, всебічно та об`єктивно встановлені всі обставини правопорушення на підставі наявних в матеріалах справи і досліджених в судовому засіданні доказів, які оцінені суддею в їх сукупності.
Суд першої інстанції мотивуючи обґрунтованість висновку про доведеність вини ОСОБА_1 , у вчиненні правопорушення, при зазначених в постанові обставинах, послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ№133695 від 27 вересня 2020 року, роздруківку за результатами обстеження ОСОБА_2 за допомогою приладу Drager Alcotest, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння, який складено в присутності свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , та відеозапис із нагрудної камери поліцейського.
Порядок проходження огляду на стан сп`яніння встановлений ст. 266 КУпАП, а також затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та «Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою спільним наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року.
Згідно п. п. 2-7 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі Інструкція), затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України, 09.11.2015 №1452/735, огляд на стан алкогольного сп`яніння воді транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.
Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.  Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Згідно з актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів за допомогою газоаналізатора Drager "Alcotes 6810" у ОСОБА_1 , виявлено 1,33‰.(а.с. 3-5). В складеному на місці зупинки акті огляду за участю ОСОБА_1 та свідків поліцейським чітко вказано, що огляд проводився в зв`язку з наявністю різкого запаху алкоголю з порожнини рота, нечіткої мови, почервоніння очей.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що захисник ОСОБА_5 , не оспорював в апеляційній скарзі факт проведення огляду на стан сп`яніння в присутності двох свідків, а також результати цього огляду.
З письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , вбачається, що останні надали пояснення щодо факту проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
Що стосується доводів апеляційної скарги про те, що огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння було проведено працівниками поліції за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest 6810», який фактично не був дозволений до застосування Міністерством охорони здоров`я та Держспоживстандартом на день проведення огляду, то вони є безпідставними.
Згідно з п.1) статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Законом не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видані Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01.01.2016. Таким чином, газоаналізатори (алкотестери) виробництва компанії Drager Safety AG & Co KGaA, Німеччина, що вже перебувають в експлуатації, можуть експлуатуватись і надалі за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки та повірки після ремонту.
Також необхідно зазначити, що згідно з роз`ясненнями Державного підприємства "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" газоаналізатори марки «Drager Alkotest 6810» та «Drager Alkotest 6820», що вже перебувають в експлуатації, можуть і надалі експлуатуватися за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки та повірки після ремонту.
Таким чином, вказаний газоаналізатор дозволений МОЗ України, а доводи з приводу незаконності використання працівниками поліції газоаналізатора «Drager Alcotest 6810» під час його огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння, суд визнає необґрунтованими.
Під час апеляційного розгляду не встановлено порушень в діях поліцейських вимог «Інструкції про порядок виявлення в водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України та МОЗ України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858.

Невизнання факту керування транспортним засобом апеляційний суд розцінює, як спосіб захисту ОСОБА_1 і намагання уникнути адміністративної відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення, оскільки такі доводи спростовуються відеозаписом із нагрудної камери поліцейського.
Матеріалами відеофіксації, дослідженими безпосередньо суддею суду першої інстанції, а також апеляційним судом, зафіксовано спілкування працівників поліції з ОСОБА_1 , під час всього спілкування з співробітниками поліції ОСОБА_1 жодного разу не повідомив працівникам поліції, що він не керував транспортним засобом «Сузукі» д/н НОМЕР_1 , однак просив не затримувати вказаний транспортний засіб та не доставляти його для зберігання на спеціальний майданчик.
Крім того, досліджені апеляційним судом відеозаписи свідчать про володіння ОСОБА_1 українською мовою у межах, достатніх для здійснення свого захисту – він відповідає на запитання працівників поліції, розуміє процедуру проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів за допомогою газоаналізатора Drager, надає свої пояснення та підписує без зауважень протокол під час якого йому роз`яснили ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.
Також, відеозапис свідчить, що водія не обмежували у праві залучити перекладача або захисника, однак матеріали справи не містять жодних відомостей про те, що ОСОБА_1 заявляв працівникам поліції будь-які клопотання щодо залучення захисника або перекладача для отримання своєчасної юридичної допомоги. Також ОСОБА_1 не звертався до працівників поліції із клопотанням про залучення перекладача.
Таким чином, посилання захисника про те, що при складанні протоколу працівники поліції не запропоновали ОСОБА_1 скористуватися послугами перекладача та адвоката, апеляційний суд відхиляє.
Обсяг запису відображає із достатньою повнотою стан водія, його поведінку та дотримання працівниками поліції вимог закону. Відеозапис з нагрудних відеокамер працівників поліції, є об`єктивним доказом по справі, незалежним від суб`єктивного сприйняття будь якої особи та на якому зафіксовано достовірну, повну та переконливу фіксацію відповідних подій. Крім того, підтверджує обставини, викладенні в протоколі про адміністративне правопорушення, та обґрунтовано взятий судом до уваги.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суддя суду першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого правопорушення та обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, як керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Доказів, які б спростовували правильність висновків суду першої інстанції, апелянтом не надано, а матеріали справи їх не містять. Більш того, порушень норм КУпАП під час складання протоколу, які потягли б безумовне скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги         про те, що справа стосовно ОСОБА_2 підлягає закриттю у зв`язку із скасуванням акту який встановлює адміністративну відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП є необґрунтованим, з огляду на наступне.
З 01 липня 2020 року стаття 130 КУпАП дійсно згідно Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року зазнала змін та передбачала відповідальність за керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, вчинені особами, які не мають права керування річковими, морськими або маломірними суднами.
В той же час, згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №720-IX від 17 червня 2020 року, відповідні положення з Закону України №2617-VII від 22 листопада 2018 року були виключені. Вказаний закон набрав законної сили 03 липня 2020 року.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №720-IX від 17 червня 2020 року, набрав законної сили у визначеному законом порядку, положення цього Закону такими, що не відповідають Конституції України не визнавалися, після 03 липня 2020 року будь-які інші зміни до ст. 130 КУпАП не вносилися.
Крім того, згідно роз`яснень від 20 липня 2020 року Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності, з 03 липня 2020 року ст. 130 КУпАП підлягає застосуванню в редакції, що діяла до набрання чинності Законом №2617-VIII.
Відповідно до ч. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
На підставі вищевикладеного, та оскільки ОСОБА_1 , вчинив адміністративне правопорушення 27 вересня 2020 року, тобто після 03 липня 2020 року, він підлягає притягненню до відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння за правилами КУпАП в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №2617-VIII.
Отже, суд першої інстанції розглядаючи справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , вірно застосував редакцію частини 1 статті 130 КУпАП відповідно до Закону №720-IX, яка діє під час і за місцем вчинення правопорушень.

Враховуючи встановлені під час апеляційного перегляду обставини, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржену постанову судді суду першої інстанції – без змін.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 247, 268, 289, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу захисника Сон К.Е., який діє в інтересах ОСОБА_1 , – залишити без задоволення.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси, від 18 листопада 2020 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП,- залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                О.Б. Джулай