ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13520/19                                                        Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  01 березня 2021 року                                                                                 м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Ганечко О.М., Собківа Я.М., 
секретаря                                                  Ткаченка В.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2020 року, -

В С Т А Н О В И В:
У липні 2019 року Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (далі - позивач, АТ «ОГС «Вінницягаз») звернулось у суд з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач, НКРЕКП), в якому просить визнати протиправною бездіяльність, що полягає у не перегляді тарифу на послуги розподілу природного газу для АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» в частині включення до структури тарифу компенсації недоотриманої позивачем в 2014-2018 роках тарифної виручки та зобов`язати відповідача при перегляді тарифа на послуги розподілу природного газа передбачити в структурі тарифа для АТ «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» компенсації недоотриманої тарифної виручки в сумі 340 683 726, 72 грн. без ПДВ. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2020 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що відповідач зобов`язаний встановлювати тариф на розподіл природного газа для ліцензіата щороку на наступний календарний рік або з по завершенню дванадцяти місяців з дати введення в дію попереднього тарифа. Методологією розрахунку тарифа на відповідача покладено обов`язок включити всі обов`язкові витрати ліцензіата та в разі не включення до складу витрат структури тарифа суми коштів, необхідних для покриття таких витрат, передбачити ці суми в структурі витрат при затвердженні наступного тарифа як компенсацію понесених ліцензіатом витрат (збитків. Однак, відповідач не виконав покладених на нього обов`язків. 
У відзиві на апеляційну відповідач наголошує, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини у справі та ухвалено судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні. Звертає увагу, що заяву позивача про перегляд тарифа прийнято до розгляду. Однак, через необхідність отримання від ліцензіата додаткових документів, а   також вивчення поставленого питання, рішення за результатами її розгляду ще не прийнято. 
Розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження згідно пункта 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін, з таких підстав.
Судом установлено, що позивач є господарським товариством основним видом діяльності якого є розподіл природного газу, яка здійснюється в межах території Вінницької області, а також території м. Гайворон Кіровоградської області де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.
07 березня 2019 року позивач звернувся до відповідача із заявою про перегляд тарифа на послуги розподілу природного газа.
У зв`язку з наявністю питань, що потребують додаткового обґрунтування, НКРЕКП листом від 20 березня 2019 року надіслало запрошення на робочу зустріч для обговорення поданих документів.
25 березня 2019 року проведено робочу нараду з представниками позивача та надано зауваження до поданих документів.
03 квітня 2019 року позивачем надано пояснення з питань, визначених у протоколі робочої наради.
Однак, листом від 03 квітня 2019 року позивача повідомлено про те, що розгляд заяви зупиняється відповідно до абзаца 5 пункта 8.12 Тимчасової методики, з огляду на те, що наявні підстави для додаткового вивчення і доопрацювання питань, що виникли при опрацюванні структури тарифу АТ «ОГС «Вiнницягаз».
10 квітня 2019 року уповноважених представників позивача запрошено на робочу зустріч для розгляду питань щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат.
15 квітня 2019 року за результатами проведення відповідної зустрічі обговорено питання щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат та надано відповідні зауваження.
Листом НКРЕКП від 03 травня 2019 року позивача проінформовано про зупинення розгляду заяви на підставі положень абзаца 5 пункта 8.12 Тимчасової методики, у зв`язку з необхідністю доопрацювання структури тарифа.
Уважаючи таку бездіяльність протиправною, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.
Постановляючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що рішення за результатами розгляду заяви позивача не прийнято з об`єктивних причин, а тому протиправна бездіяльність з боку відповідача відсутня. Оскільки вимоги про зобов`язання відповідача вчинити певні дії є похідними, вони також задоволенню не підлягають. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
    Відповідно до статті 30 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», статті 9 Закону України «Про природні монополії», Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13 січня 2010 року № 12, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15 січня 2010 року за № 29/17324, які діяли до 26 березня 2017 року, тарифи повинні бути економічно обґрунтованими і встановлюватись таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат.
Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень НКРЕКП відповідно до пункта 7 частини 3 статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08 липня 2010 року № 2467-VІ, який діяв до 01 жовтня 2015 року, частини 3 та частини 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 09 квітня 2015 року № 329- VIII, який діє з 01 жовтня 2015 року.
Відповідно до абзаца 2 частини 4 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.
Частиною 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
Порядок та процедура встановлення тарифів регламентуються Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ від 28 липня 2011 року № 1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств 3 газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04 вересня 2002 року № 983 (далі - Методика № 983), Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03 квітня 2013 року № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26 квітня 2013 року за № 685/23217 (далі - Процедура № 369). 
Зокрема, вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься - в пункті 2.1 Порядка 1384; в пунктах 1.5, 1.7, 4.1, розділі 5 Методики №983; в Процедурі №369.
Відповідно до пункта 4.1 розділа 4 «Розрахунок тарифів» Методики № 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.
Пунктом 4.2. вказаного розділу передбачено, що витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.
Згідно пункта 2.5 Процедури № 369 суб`єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (далі - ВТВ та НВтр) (пункт 4.5 Методики № 983, пункт 2.1.5 Процедури № 369).
Виробничо-технологічні витрати/втрати газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 1), розділ 1 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами (далі - Методика 2), затверджених наказом Мінпаливенерго від 30 травня 2003 року № 264.
Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об`єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід`ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.
Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі наказа Міненерговугілля від 23 листопада 2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» (далі - наказ № 737) та зазначених вище Методик 1, 2.
Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.
Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
Тому, НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл для АТ «ОГС «Вінницягаз», повинна встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховує всі матеріальні витрати товариства.
Згідно пункта 4 розділа І Методики №236 розрахунок тарифу та документи і матеріали надаються суб`єктами господарювання з розподілу природного газу для розгляду до НКРЕКП відповідно до Процедури № 369.
За змістом пункта 4.1-4.2 розділа IV Процедури № 369 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування такого перегляду.
Суб`єкт господарювання має право звернутися до НКРЕ щодо перегляду рівня тарифу у разі: 4.2.1. Зміни обсягів надання послуг з відповідного виду ліцензованої діяльності (обсягів транспортування, розподілу, постачання, зберігання природного газу) у планованому періоді відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%. 4.2.2. Зміни собівартості, передбаченої структурою тарифу, внаслідок підвищення цін на паливо, сировину, матеріали, послуги, зростання витрат на оплату праці у зв`язку зі зміною законодавчо визначеного розміру мінімальної заробітної плати відносно врахованих при розрахунку тарифу більше ніж на 5%.
Вимоги до оформлення та подання заяви, документів, що додаються до неї визначено розділом ІІ Процедури № 369.
Порядок розгляду заяви визначено розділом ІІІ Процедури № 369, і він передбачає, зокрема, - перевірку їх структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури; повідомлення про їх нерозгляд та повернення у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділа ІІ цієї Процедури; розгляд заяви протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділа ІІ цієї Процедури; звернення у разі потреби до заявника щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання; призупинення розгляду заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання; підготовку висновків згідно пунктів 3.2, 3.3 розділа ІІІ Процедури № 369; включення питання встановлення тарифу на засідання НКРЕ.
Підставою для відмови у встановленні або перегляді тарифів може бути встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.
Як убачається із матеріалів справи, позивач скористався правом звернення до відповідача із заявою про встановлення економічно обґрунтованого тарифа на послуги розподілу природного газа та надав пакет документів для перегляду тарифа.
Згідно листа НКРЕКП від 20 березня 2019 року, у зв`язку з виникненням потреби у додатковому обґрунтуванні порушеного у заяві питання, представників позивача запрошено на зустріч.
За результатами такої зустрічі позивачу надано зауваження до поданих документів, які були усунуті 03 квітня 2019 року.
Листом від 03 квітня 2019 року відповідач повідомив, що розгляд заяви зупинено, оскільки наявні підстави для додаткового вивчення і доопрацювання питань, що виникли при опрацюванні структури тарифу АТ «ОГС «Вiнницягаз». Одночасно представників позивача запрошено на робочу зустріч для розгляду питань щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат.
За результатами проведення 15 квітня 2019 року такої зустрічі обговорено питання щодо включення відповідних витрат до інших планованих операційних витрат та надано відповідні зауваження.
Листом від 03 травня 2019 року позивача знову повідомлено про зупинення розгляду його заяви у зв`язку з необхідністю доопрацювання структури тарифу.
    Тобто, вказані відповіді фактично є рішеннями про призупинення розгляду питання та звернення до позивача в порядку пункта 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369 щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, проте, без визначення конкретного строку надання таких.
Таким чином, відповідач вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяви позивача, проте відповідного рішення по суті заяви не прийнято через призупинення її розгляду у зв`язку з неподанням позивачем додаткових необхідних документів. Відтак відсутні підстави вважати, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, наведеного не спростовують.
Відповідно до    статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України    рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.        Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункта 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України    за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи    статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України    визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 289, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2020 року    залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.М. Ганечко

                                                                                          Я.М. Собків