Постанова
іменем України
18 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 193/375/19
провадження № 51-4204км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 2 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 4 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040580000544, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Палатки Хасинського району Магаданської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 2 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 23 грудня 2018 року.
Крім того, стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 26 023,90 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 15 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Також вирішено питання стосовно долі речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 грудня 2018 року близько о 20-й годині, перебуваючи на АДРЕСА_1 , під час виниклої словесної сварки з ОСОБА_7 , який був зі своїм знайомим ОСОБА_8 , спричинив йому кулаком один удар в область обличчя, заподіявши забій правого очного яблука, від якого останній упав на землю, опинившись на спині, після чого ОСОБА_6 підняв із землі на рівень власного зросту велосипед «Аіст», який перед початком сутички потерпілий котив поруч із собою, та двічі кинув бічною частиною в обличчя й голову ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому згідно з висновком судово-медичної експертизи від 14 березня 2019 року № 21 тяжкі тілесні ушкодження, а саме: відкриту черепно-мозкову травму; багатоуламковий перелом верхньої щелепи; перелом кісток носу; уламковий перелом правої виличної кістки; субархноїдальний крововилив; забій правого очного яблука; забійну рану у лобній області; численні забої голови; параорбітальні гематоми, які виникли від ударних дій тупого твердого предмета (предметів). Тілесні ушкодження, що входять до комплексу черепно-мозкової травми (сукупність тілесних ушкоджень на голові), під час травматичного процесу призвели до зниження гостроти зору на травмоване праве око (праве око – 0,01; ліве око 0,85) та до стійкої втрати працездатності понад одну третину, не менше 33%.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 4 червня 2020 року залишив без задоволення апеляційну скаргу потерпілого, частково задовольнив апеляційну скаргу обвинуваченого, змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , виключивши з мотивувальної частини рішення посилання на протокол огляду предмета (верхнього одягу ОСОБА_6 ) від 23 грудня 2018 року, висновок експерта № 53 (судово-медичної імунологічної експертизи речових доказів), висновок від 27 грудня 2018 року (щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння), обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 – вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння. В іншій частині вирок районного суду було залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку місцевого суду й ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, вказує на те, що суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки допущеним органом досудового розслідування порушенням права на захист ОСОБА_6 під час затримання, котрий фактично був затриманий 22 грудня 2018 року близько 24 години, тоді як відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР 23 грудня 2018 року о 23:44 і протягом цього часу він незаконно утримувався у відділенні поліції, що підтверджується протоколами допиту його матері та молодшого брата, які безпідставно не були долучені стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження. Про допит вказаних осіб він має намір клопотати під час нового розгляду справи у суді першої інстанції. Також ОСОБА_6 зазначає про те, що обшук його житла проводився без ухвали слідчого судді, а протокол проведення цієї слідчої дії не був долучений до матеріалів провадження. 
Крім того, засуджений вказує про те, що відповідно до положень ч. 6 ст. 206 КПК за фактом його незаконного затримання, безпідставного утримання у відділенні поліції та незаконних дій під час проведення досудового розслідування він звернувся до ДБР із відповідною заявою, що залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції.
На переконання ОСОБА_6 , наведені обставини у сукупності свідчать про недопустимість покладених в основу рішень судів попередніх інстанцій доказів, а саме: протоколу слідчого експерименту від 11 лютого 2019 року за участю свідка ОСОБА_8 ; постанови про визнання речовими доказом та приєднання до кримінального провадження від 13 березня 2019 року; постанови про відібрання зразків для проведення експертного дослідження від 8 січня 2019 року; протоколу отримання зразків для експертизи від 28 січня 2019 року; висновку судово-медичної експертизи від 28 січня 2019 року № 48; висновку судово-медичної експертизи від 14 березня 2019 року № 21/23.
Звертає увагу на те, що апеляційний суд, частково задовольняючи подану ним апеляційну скаргу та визнаючи протокол пред`явлення особи до впізнання від 23 грудня 2018 року недопустимим доказом, безпідставно не визнав недопустимими всі докази, які в подальшому були зібрані органом досудового розслідування, та не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені у скарзі, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу засудженого потерпілий ОСОБА_7 вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважала оскаржені судові рішення законними та обґрунтованими.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий частково визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і не заперечував факт конфлікту між ним та потерпілим, нанесення ним потерпілому тілесних ушкоджень, однак заперечував факт заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень велосипедом; показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_8 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичних експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину і кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК, оскільки визнав зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності – достатніми. При цьому визнав протокол пред`явлення особи для впізнання від 23 грудня 2018 року за участю свідка ОСОБА_8 недопустимим доказом з підстав того, що усупереч вимог ст. 228 КПК для проведення цієї слідчої дії були залучені особи, які мають відмінності у віці – понад 20 років, а також з урахуванням того, що впізнання особи відбувалося згідно з протоколом 23 грудня 2018 року в період часу з 19:45 до 20:00, тобто одночасно з допитом свідка ОСОБА_8 , що ставить під сумнів можливість проведення двох вказаних слідчих дій в один проміжок часу.
Апеляційний суд відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК, зокрема даними, які містяться у протоколі огляду місця події від 23 грудня 2018 року; даними у протоколі огляду предмета від 25 грудня 2018 року; даними у постанові визнання і приєднання до справи речових доказів від 26 лютого 2019 року; даними у протоколі проведення слідчого експерименту від 11 лютого 2019 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_8 ; даними у протоколі проведення слідчого експерименту від 6 березня 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_7 , відеозаписом до протоколу цього слідчого експерименту; висновком судово-медичної експертизи від 25 лютого 2019 року № 208; висновками судово-медичних експертиз від 14 березня 2019 року № 21/23, № 21/22, погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. 
При цьому апеляційний суд не надавав іншої, ніж суд першої інстанції, оцінки дослідженим письмовим доказам, а лише оцінив ці докази кожен окремо та в сукупності і дійшов до обґрунтованого висновку,що виключення ряду доказів з вироку місцевого суду на висновки цього суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення не впливає, оскільки інших доказів, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені місцевим судом в основу вироку, достатньо для визнання ОСОБА_6 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно «поза розумним сумнівом» доводять його винуватість. 
З такими висновками суду апеляційної інстанції погоджується Верховний Суд.
Що стосується істотних порушень вимог КПК, то перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.
Твердження засудженого у касаційній скарзі щодо допущених органом досудового розслідування порушень права на захист ОСОБА_6 під час затримання, котрий фактично був затриманий 22 грудня 2018 року близько 24 години, тоді як відомості про вчинення злочину були внесені до ЄРДР 23 грудня 2018 року о 23:44 і протягом цього часу він незаконно утримувався у відділенні поліції, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані доводи обвинуваченого були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином їх розглянув.
Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається, за винятком проведення у невідкладних випадках огляду місця події.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із витягу ЄРДР (т. 2, а.к.п. 1), кримінальне провадження за фактом нанесення ОСОБА_6 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 було зареєстроване 23 грудня 2019 року о 03:44, а не 23 грудня 2019 року о 23:44, як на цьому наголошував обвинувачений.
Місцевий суд, досліджуючи наявні у справі докази, погодився з доводами сторони захисту про неправильне встановлення часу затримання обвинуваченого та дійшов до висновку, що часом затримання ОСОБА_6 слід вважати 23 грудня 2018 року о 19:45, посилаючись на те, що ОСОБА_6 знаходився у Софіївському ВП, починаючи з 19:45, де приймав участь у пред`явленні особи для впізнання та після завершення цієї слідчої дії був затриманий слідчим у порядку ст. 208 КПК, а тому саме з цього моменту (19:45) обвинувачений вважається затриманою особою у розумінні ст. 209 КПК.
Як правильно було встановлено судом апеляційної інстанції, слідчі дії в рамках цього кримінального провадження, у тому числі й за участю ОСОБА_6 , проводилися починаючи з 09:15 23 грудня 2019 року, тобто вже після внесення відомостей до ЄРДР. При цьому апеляційний суд констатував факт затримання ОСОБА_6 саме о 09:15 23 грудня 2019 року та про допущені органом досудового розслідування порушення прав затриманого під час проведення за його участі слідчих дій у цей день, у зв`язку з чим визнав ряд доказів, отриманих за результатами проведення цих слідчих дій недопустимими.
Безпідставними є твердження засудженого про те, що фактично він був затриманий 22 грудня 2018 року близько 24:00, оскільки ці твердження були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції і, як умотивовано зазначив апеляційний суд, за відсутності відповідних доказів не знайшли свого підтвердження.
Вказані висновки апеляційного суду також підтверджуються долученою до матеріалів кримінального провадження стороною захисту в суді апеляційної інстанції відповіддю на адвокатський запит заступника начальника Софіївського ВП Жовтоводського ВП ГУ Національної поліції у Дніпропетровській області ОСОБА_9 від 17 квітня 2020 року № 474/2570 та доданою до неї випискою із журналу № 46 обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Софіївського ВП, відповідно до якої ОСОБА_6 прибував до органів поліції лише 23 грудня 2019 року (т. 4, а.к.п. 8 - 12).
Доводи у касаційній скарзі засудженого про те, що стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження не були долучені протокол проведення обшуку його житла, протоколи допиту його матері та молодшого брата, в яких містяться відомості про дійсний час його затримання, а також ці особи не були допитані в судовому засіданні, є необґрунтованими з огляду на таке.
Статтями 22, 290, 349 КПК визначено право сторони обвинувачення обґрунтовувати свою позицію про доведеність винуватості особи доказами, зібраними під час проведення досудового розслідування, обсягу яких, на переконання сторони обвинувачення, буде достатньо для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкримінований цій особі злочин. При цьому законодавець не встановив перед прокурором вимоги долучати під час судового розгляду абсолютно всі зібрані під час досудового розслідування докази.
Отже, згідно з принципом змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст. 22 КПК, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, які сторона обвинувачення буде долучати в суді та на підставі яких доводитиме винуватість особи.
Крім того, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, у відповідності до ч. 2 ст. 290 КПК не була позбавлена можливості отримати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в розпорядженні прокурора або слідчого, у тому числі й до будь-яких доказів, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості особи (протокол обшуку житла ОСОБА_6 , протоколи допиту його матері та молодшого брата), однак цього не зробила.
Сторона захисту не була позбавлена права заявити у місцевому суді клопотання про допит свідків (матері та молодшого брата обвинуваченого), проте таким правом не скористалася. Не порушувалося вказане питання стороною захисту і в апеляційному суді.
Отже, порушень вимог ст. 22 КПК Верховний Суд не встановив.
Твердження засудженого про необхідність визнання ряду доказів недопустимими з підстав порушення його права на захист під час затримання, є необґрунтованими, з огляду на нижченаведене.
Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Як убачається з дослідженого судами попередніх інстанцій протоколу слідчого експерименту, 11 лютого 2019 року в рамках даного кримінального провадження було проведено вказану слідчу дію за участю свідка ОСОБА_8 , під час якої останній у присутності двох понятих та спеціаліста розповідав та наглядно демонстрував обставини конфлікту та механізм нанесення ОСОБА_6 потерпілому тілесних ушкоджень, у тому числі велосипедом. За результатами цієї слідчої дії було складено протокол із фототаблицею до нього, зміст якого відповідає положенням статей 104, 105 КПК, та який без будь-яких зауважень та заперечень був підписаний усіма учасниками цієї слідчої дії.
При цьому вказана слідча дія була проведена без участі підозрюваного та його захисника, участь яких у розумінні ст. 240 КПК не є обов`язковою.
Разом із тим, ані в апеляційній скарзі, ані в касаційній скарзі засуджений не навів обґрунтування, як саме його присутність та присутність його захисника під час проведення цієї слідчої дії могла позначитись на її результатах.
Враховуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли до обґрунтованого висновку про відсутність порушення права на захист ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_8 та підставно визнали протокол за результатами цієї слідчої дії, а також результати інших слідчих та процесуальних дій, які проведені на підставі цього слідчого експерименту (висновок судово-медичної експертизи від 14 березня 2019 року № 21/23), належними та допустимими доказами.
Посилання засудженого на недопустимість постанови про відібрання зразків для проведення експертного дослідження від 8 січня 2019 року, протоколу отримання зразків для експертизи від 28 січня 2019 року, через порушення його права на захист при їх відібранні, а також процесуального порядку їх проведення, Верховний Суд вважає необґрунтованими. 
Так, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів. 
Така позиція колегії суддів узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постановах від 3 грудня 2018 року (справа № 722/1172/16-к), від 25 червня 2019 року (справа № 423/1766/16), від 2 квітня 2020 року (справа № 415/1864/14-к), від 7 грудня 2020 року (справа № 728/578/19), де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при отриманні зразків для експертизи порушенням прав на захист особи, у якої вони відбираються.
Крім того, у матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця дія була здійснена всупереч волі ОСОБА_6 або із застосуванням до нього фізичного чи психічного тиску. Протокол за результатами цієї слідчої дії був складений у відповідності до вимог КПК, підписаний, у тому числі підозрюваним. При цьому будь-яких зауважень, зокрема щодо участі захисника у цій процесуальній дії, від нього не надходило.
Також отримання зразків для експертизи є самостійною процесуальною дією, воно відбувається відповідно до ст. 245 КПК у порядку, визначеному ст. 241 цього Кодексу, на підставі постанови прокурора, яка є окремим процесуальним документом, а про проведення такої слідчої дії складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження видно, що в них наявна постанова прокурора про відібрання зразків для проведення експертного дослідження у підозрюваного ОСОБА_6 від 8 січня 2019 року, протокол отримання зразків для експертизи, які складені уповноваженими особами, а саме прокурором, який здійснював процесуальне керівництво, та слідчим, який здійснював досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, а тому Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що органом досудового розслідування порушено процесуальний порядок отримання зразків для експертизи або право на захист ОСОБА_6 під час проведення цієї слідчої дії. 
За вищенаведених обставин, висновок судово-медичної експертизи від 28 січня 2019 року № 48, який проведено з використанням результатів вказаних слідчих дій, також є належним та допустимим доказом.
Посилання ОСОБА_6 на те, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишився факт його звернення в порядку ч. 6 ст. 206 КПК із заявою до ДБР щодо незаконності його затримання 22 грудня 2018 року і безпідставності утримання у відділенні поліції, є голослівними.
Відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених у заяві особи; 3) вжити заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про застосування до ОСОБА_6 насильства або недозволених методів впливу під час затримання та тримання його у відділенні поліціїдо моменту складення протоколу затримання у розумінні ч. 6 ст. 206 КПК, і сам засуджений під час досудового розслідування і в ході судового розгляду в судах попередніх інстанцій із заявами про застосування до нього насильства або недозволених методів впливу не звертався, а лише констатував в апеляційній скарзі про його звернення із заявою щодо незаконності його затримання до ДБР.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що у судів попередніх інстанцій були відсутні підстави для відповідного реагування у розумінні ст. 206 КПК. 
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих цими судами рішень.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права, правильно застосували норми матеріального закону. Ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 2 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 4 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                ОСОБА_3