КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  
                                                                                                                      
Справа № 357/11772/14-ц                                                          Головуючий у 1-й інст. - Бондаренко О.В.
Апеляційне провадження 22-ц/824/3804/2021                                                        Доповідач - Рубан С.М.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
16 лютого 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді       Рубан С.М.
суддів                             Заришняк Г.М., Мараєва Н.Є.  
при секретарі                 Кравченко Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 грудня 2020 року постановлену у складі судді Бондаренко О.В. у справі за поданням виконуючого обов`язки заступника начальника відділу Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Бібаєвої Віти Вікторівни, про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), стягувач ОСОБА_3 , -  
 
В С Т А Н О В И В :
03.12.2020 року виконуюча обов`язки заступника начальника відділу Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Бібаєва Віта Вікторівна звернулася до суду з поданням, в якому просила тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим листом № 2/357/3576/14, виданим 16.03.2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 суми коштів за договором в розмірі 116 649,67 грн., 3 % річних в розмірі 910,83 грн. та судових витрат по справі у розмірі 708,13 грн., всього 118 268,63 грн.
 Посилається на те, що рішення боржником не виконано, декларацію боржником подано, в якій вказано, що рухомого та нерухомого майна на праві власності за ним не зареєстровано, офіційного доходу не має, а також будь - яких дій спрямованих на його виконання не здійснено. Виконавцем 08.05.2018 року на адресу боржника надсилались виклики щодо явки до виконавця, ОСОБА_1 на виклики з`явився, надав пояснення щодо невиконання судового рішення та пояснив, що повністю ознайомлений з наявністю боргу перед  ОСОБА_3 . На запит виконавця прикордонною службою України листом від 20.11.2019 року повідомлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1  має паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії  НОМЕР_1 . 15.11.2019 року до Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби з Державної прикордонної служби України надійшло повідомлення № 0.184-38299/015-19, видане 07.11.2019 року про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1  тимчасово обмежений у праві виїзду з України згідно ухвали № 357/11192/13-ц, виданої 07.08.2013 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, 05.10.2019 року в пункті пропуску через державний кордон для повітряного сполучення «Бориспіль» службовими особами було виявлено на виїзд з України громадянина України  Халабурду Олєксандр Васильович . Згідно витягу з Державного реєстру, реєстраційний номер актового запису 00135521830 від 12.05.2018 року, серія та номер:    НОМЕР_2 ОСОБА_1 змінив прізвище та ім`я на ОСОБА_1 . Рішення  не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів.
Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 грудня 2020 року задоволено подання виконуючої обов`язки заступника начальника відділу Білоцерківського міського відділу ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Бібаєвої В.В., про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1  без вилучення паспортного документа.
          Тимчасово обмежено у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , до виконання зобов`язань, покладених на нього за виконавчим листом № 2/357/3576/14, виданим Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 16.03.2015 року, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 суми коштів за договором в розмірі 116 649,67 грн., 3 % річних в розмірі 910,83 грн. та судових витрат по справі у розмірі 708,13 грн., всього 118 268,63 грн.
Не погоджуючись з ухвалою суду,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні подання виконуючої обов`язки заступника начальника відділу Білоцерківського міського відділу ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Бібаєвої В.В., про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1  без вилучення паспортного документа.
Посилається на те, що оскаржувана ухвала та подання державного виконавця не містять посилань на докази того, що державний виконавець після отримання витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про зміну імені ОСОБА_1 своєю постановою змінив назву боржника з « ОСОБА_1 » на « ОСОБА_1 ». Долучені до подання державного виконавця матеріали не підтверджують факту умисного ухилення ОСОБА_1 від погашення заборгованості, що ОСОБА_1 уникав виклику чи не виконував вимоги виконавця, приховував своє майно, змінив місце проживання чи роботи з метою ухилення відшкодування завданої шкоди. Дані перетину ОСОБА_1 державного кордону України не є доказом його ухилення від виконання рішення суду та про наміри залишити Україну з метою ухилення від виконання рішення суду. Від першого шлюбу боржник має сина ОСОБА_5 , який постійно проживає разом з матір`ю в Сполучених Штатах Америки. Таким чином, вжиття заходів щодо тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України порушить його права на побачення з сином. 17.12.2020 року після того, як ОСОБА_1 з додатку ДІЯ дізнався про наявність подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон, він в рахунок погашення боргу сплатив на депозитний рахунок Білоцерківського міського відділу ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) кошти в сумі 1000 грн. та надіслав до відділу гарантійний лист, в якому зобов`язався щомісячно, частково в межах своїх можливостей погашати наявну заборгованість. Крім того, 08.12.2020 року з арештованих рахунків боржника державним виконавцем було звернуто стягнення на кошти в загальному розмірі 2586,63 грн. в рахунок погашення боргу.   
Представник відділу Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Посилається на те, що рішення суду до теперішнього часу не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів. 23.11.2020 року надіслані платіжні вимоги на примусове списання коштів АТ КБ «Приватбанк» для виконання. 08.12.2020 року на депозитний рахунок Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) надійшли кошти в сумі 2580 грн. та 6,63 грн., які були списані з рахунків боржника АТ КБ «Приватбанк» на виконання платіжних вимог. Самостійно сплатив ОСОБА_1 17.12.2020 року на депозитний рахунок Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) кошти в  сумі 1000 грн.  
 
В судовому засіданні представник боржника ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених в апеляційній скарзі.
Інші учасники процесу відзиву на апеляційну скаргу до суду не надали, в судове засіданні не з`явились, про час і місце розгляду справи повідомлені належно, тому в порядку ч. 2 ст. 372 ЦПК України їх неявка не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, дійшла наступного висновку.
 
Задовольняючи подання про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, суд першої інстанції виходив з того, що боржник будучи обізнаним щодо відкритого виконавчого провадження та свого грошового зобов`язання перед стягувачем жодним чином не вчиняв будь-яких дій спрямованих на виконання рішення суду, доказів, що з часу відкриття виконавчого провадження ним вживаються заходи, об`єктивно спрямовані на погашення боргу перед стягувачем, та які б були співмірні борговим зобов`язанням боржником не подано.
Тривале невиконання боржником рішення суду свідчить про свідоме його ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням.
 
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Згідно ст.6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України  може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього  судовим  рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом,  -  до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Статтею 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, в межах цієї території має право на свободу пересування і свободу вибору місця проживання.
Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включаючи своєю власну.
На  здійснення  цих  прав не можуть бути встановлені жодні обмеження,  крім тих,  що передбачені законом і є необхідними  в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для  захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Права,  викладені  в  пункті  1,  також  можуть  у  певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Отже, тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Зокрема, у справі «Гочев проти Болгарії» Європейський Суд підсумував принципи, що відносяться до оцінки необхідності заходів, які обмежують свободу пересування наступним чином:
У відношенні пропорційності обмеження, встановленого у зв`язку з неоплаченими боргами, Європейський Суд у пункті 49 цього рішення зазначив, що таке обмеження є виправданим лише остільки, оскільки сприяє досягненню переслідуваної мети гарантування повернення вказаних боргів (див. рішення Європейського Суду від 13 листопада 2003 року за справою «Напияло проти Хорватії» (Napijalo v. Croatia), скарга № 66485/01, §§ 78 - 82).
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (див. рішення Європейського Суду за справою «Луордо проти Італії» (Luordo v. Italy), скарга № 32190/96, § 96, ECHR 2003-IX), рішення Європейського Суду за справою «Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини» (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга № 41463/02, § 35, ECHR 2006, рішення Європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», § 121).
Надалі у пункті 50 вказаного рішення Європейський Суд з прав людини підкреслив, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, що порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Влада не може продовжувати на довготривалі строки заходи, що обмежують свободу пересування особи без регулярної перевірки їх обґрунтованості (див. згадуване вище рішення європейського Суду за справою «Рінер проти Болгарії», §124 і згадуване вище рішення Європейського Суду «Фельдеш и Фельдешне Хайлик против Венгрии», §35). Така перевірка має, як правило, проводитися судами принаймні, в останній інстанції, оскільки вони забезпечують найкращі гарантії незалежності, неупередженості й законності процедури (див. Рішення Європейського Суду від 25 січня 2007 р. за справою «Сіссаніс проти Румунії»), скарга № 23468/02, § 70).
Охоплення судової перевірки має дозволити суду взяти до уваги всі фактори, що відносяться до справи, включаючи ті, що стосуються співмірності обмежувального заходу (див. з необхідними змінами Рішення Європейського Суду від 23 червня 1981 р. за справою «Ле Конт, Ван Лейвен і Де Мейере проти Бельгії» (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium), Series A, N 43, §60)...».
Тобто, застосовуючи статтю 2 Протоколу 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, які є джерелом права в Україні, суд зобов`язаний забезпечити, щоб порушення права особи залишати країну було виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
 
Судом встановлено, що рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 листопада 2014 року, з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 стягнуто суму коштів за договором в розмірі 116 649,67 грн., 3% річних в розмірі 910,83 грн. та судові витрати по справі у розмірі 708,13 грн., всього 118 268,63 грн. 
На виконання вказаного рішення суду 16.03.2015 року судом видано виконавчий лист № 2/357/3576/14.
04.10.2016 року постановою державного виконавця Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області Сівак В.О. відкрито виконавче провадження №52741377 з примусового виконання виконавчого листа              № 2/357/3576/14.
Згідно витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про зміну імені ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: Україна, Одеська обл., Кодимський р-н, м. Кодима, громадянин України, місце проживання: АДРЕСА_1 , змінив прізвище та власне ім`я на ОСОБА_1 , по батькові залишено ОСОБА_1 та отримав паспорт на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується матеріалами справи (а.с. 112, 113-114).
Згідно запиту про перетин боржником державного кордону України, 05.10.2019 року  ОСОБА_1  виїздив за межі України по закордонному паспорту серія №  НОМЕР_4  та 15.10.2019 року в`їхав до України (а.с. 115).
Як вбачається з копії відповіді на запит від 18.11.2020 рокудо Пенсійного фонду України, про осіб боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи ОСОБА_1  інформації не знайдено (а.с.116).
 З копії відповіді на запит від 18.11.2020 року до Державної фіскальної служби України, про джерела отримання доходів боржника фізичної особи РНОКПП НОМЕР_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків закрито/фізичну особу знято з обліку (а.с.117). 
Згідно копії відповіді на запит до Міністерства внутрішніх справ України щодо зареєстрованих за боржником транспортних засобів, в МВС відсутні дані про зареєстровані за боржником транспортні засоби, згідно копії витягу інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта, нерухоме майно за ОСОБА_1 не зареєстровано (а.с. 118,119).
Вирішуючи питання про задоволення чи відмову у задоволенні подання державного виконавця, суд має перевірити вчинення державним, приватним виконавцем при примусовому виконанні судового рішення всіх можливих виконавчих дій, та з`ясувати наявність доказів, які б свідчили, що боржник умисно ухиляється від виконання рішення суду.
Тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.
Звертаючись до суду із поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України, виконавець обґрунтовує поданням тим, що під час здійснення виконавчого провадження ним встановлено, що згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відсутнє майно належне боржнику на праві власності, офіційного доходу у боржника немає, будь - яких дій спрямованих на виконання рішення суду боржником не здійснено.  Виконавцем 08.05.2018 року на адресу боржника надсилались виклики щодо явки до виконавця для надання пояснень, на які боржник з`явився та надав пояснення щодо невиконання рішення.
          Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
        Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, який вказує приватний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
Задовольняючи подання приватного виконавця, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що виконавцем не надано доказів на підтвердження ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду.
         Відповідно до ч.1 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
         Дії державного виконавця щодо розшуку майна, коштів у боржника, накладення арешту на майно боржника не можуть свідчити про ухилення самого боржника від виконання зобов`язань.
         Вказані дії проводяться державним виконавцем незалежно від ухилення чи не ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду.
 
           Зміна прізвища та ім`я боржником з « ОСОБА_1 » на ОСОБА_1 » не є доказом його ухилення від виконання рішення суду, оскільки боржник лише використав своє законне право на зміну імені.
          Твердження виконавця щодо перетину ОСОБА_1 державного кордону України апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з пояснень представника боржника в судовому засіданні в апеляційному суді встановлено, що ОСОБА_1 від першого шлюбу має сина ОСОБА_5 , який постійно проживає разом з матір`ю в США. 
           Крім того, апеляційним судом встановлено, що 17.12.2020 року ОСОБА_1 після того, як дізнався про наявність подання про тимчасове обмеження його у виїзді за межі України в рахунок погашення боргу сплатив на депозитний рахунок Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) кошти в сумі 1000 грн. та надіслав до відділу гарантійний лист, в якому зобов`язався щомісячно, частково в межах своїх можливостей погашати наявну заборгованість. Також, 08.12.2020 року з арештованих рахунків боржника державним виконавцем звернуто стягнення на кошти боржника в загальному розмірі 2586,63 грн. в рахунок погашення боргу.
          Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку, що державним виконавцем не доведено та матеріали справи не містять доказів на підтвердження ухилення ОСОБА_1 від виконання рішення суду.
          Таким чином, судом не було встановлено, що боржник свідомо ухилявся від виконання рішення суду. 
 
           Обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення приватними виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення. 
           
Оскільки судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні подання виконуючого обов`язки заступника начальника відділу Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Бібаєвої Віти Вікторівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .  
 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07 грудня 2020 року - скасувати.
 
          Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні подання виконуючого обов`язки заступника начальника відділу Білоцерківського міського відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Бібаєвої Віти Вікторівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 
Повний текст постанови складено 24 лютого 2021 року.

            Головуючий                                     Рубан С.М. 
  
    Судді                                               Заришняк Г.М.
 
                  Мараєва Н.Є.