ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року 
м. Київ
справа № 820/7085/16
адміністративне провадження № К/9901/1607/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е.,  Шевцової Н.В., 
 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, третя особа - адвокат ОСОБА_2 про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року (головуючий суддя - Тітов О.М.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2017 року (головуючий суддя - Калитка О.М., судді - Бондар В.О.,  Кононенко З.О.) у справі №820/7085/16, -
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:
- скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 22.11.2016 про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво № НОМЕР_1 , видане 30.05.2012 Харківською обласною КДКА);
- зобов`язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Харківської області повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 12.07.2016.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення від 22.11.2016 щодо адвоката ОСОБА_2 прийнято без врахування всіх обставин, викладених у скарзі позивача, оскільки, за твердженням останнього, у діях адвоката ОСОБА_2 мало місце порушення правил адвокатської етики. Крім того, позивач вважає, що перевірка відомостей, викладених у зверненні, не проведена належним чином, що є підставою для скасування відповідного рішення.
Короткий зміст судового рішення судів першої та апеляційної інстанцій
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2017 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, третя особа - адвокат ОСОБА_2 про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.
Скасовано рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 22.11.2016 про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво № НОМЕР_1 , видане 30.05.2012 Харківською обласною КДКА)
Зобов`язано Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Харківської області повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 12.07.2016.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ) судові витрати в загальному розмірі 1102,40 (одна тисяча сто дві) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області (61003, м. Харків, вул. Короленка,19 код ЄДРПОУ 22642124).
Ухвалюючи судове рішення у справі, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області Л.Г. Мелконян під час проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката ОСОБА_2 , ніяким чином не перевірено інформацію стосовно відомостей щодо скоєння 30.04.2016 кримінального правопорушення адвокатом ОСОБА_2 , які були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120162200530001739 заступником керівника Харківської місцевої прокуратури №3 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України; не направлено запитів до правоохоронних органів з метою отримання інформації щодо стадії кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120162200530001739 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України. З огляду на ці обставини, суд дійшов висновку, що дисциплінарною палатою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області порушено вимоги Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та не повно з`ясовані обставини справи під час розгляду справи стосовно адвоката ОСОБА_2 .
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
27 листопада 2017 року до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2017 року, в якій відповідач просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. 
На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник вказує, що спірне у справі рішення прийнято з дотриманням вимог законодавства. Вказує, що КДКА Харківської області не є стороною чи іншим учасником кримінального провадження, а отже не відноситься до кола осіб, яким може бути розголошено відомості кримінального провадження. Вказує, що у позивача, як у учасника кримінального провадження №120162200530001739 було вдосталь часу для надання дисциплінарній палаті всіх необхідних доказів з даного кримінального провадження, однак позивач своїм правом не скористався. Крім того, скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій правил дискреції, адже суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду та позовних вимог і втрутився до повноважень відповідача.
Ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2021 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що  12.07.2016 позивач звернувся зі скаргою до Голови Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області на дії адвоката ОСОБА_2 , в обґрунтування якої зазначив, що при здійснені адвокатської діяльності адвокат не дотримується ані етичних, ані моральних правил, а саме адвокат ОСОБА_2 у телефонній розмові погрожувала позивачу та принижувала нецензурною лайкою його честь та гідність.
Також позивач на вищезазначені дії адвоката звернувся з заявою до правоохоронних органів.
27.05.2016 відомості щодо скоєння 30.04.2016 кримінального правопорушення адвокатом ОСОБА_2 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120162200530001739 заступником керівника Харківської місцевої прокуратури №3 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України, що підтверджується матеріалами справи.
За дорученням №0671 від 13.07.2016 Голови дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області В.Є. Латун уповноважено Мелконян Лідію Григорівну провести перевірку відомостей, викладених в скарзі (вх.№0671/16 від 12.07.2016) ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю № НОМЕР_1 від 30.05.2012, видане Харківською обласною КДКА).
15.07.2016 член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області Л.Г. Мелконян направив звернення до адвоката ОСОБА_2 , в яких просив надати пояснення щодо  відомостей, викладених в скарзі ОСОБА_1 від 12.07.2016.
05.08.2016 адвокатом ОСОБА_2 були надані пояснення, в яких повідомлено, що вимоги заявника не підтверджені фактами та доказами, отже є надуманими та не підлягають задоволенню.
08.09.2016 позивачем до Голови кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області було надано заяву, в якій він просив приєднати додаткові докази до матеріалів перевірки, що надійшли з Чугуївської місцевої прокуратури, та відповіді на запити Зміївського районного суду Харківської області, стосовно перебування адвоката ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 у розгляді будь-якої кримінальної справи у Зміївському районному суду Харківської області.
27.09.2016 член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області Л.Г. Мелконян направив звернення до адвоката ОСОБА_2 , в яких просив надати пояснення щодо відомостей, викладених в скарзі ОСОБА_1 стосовно неї з приводу додаткових доказів наданих позивачем.
27.09.2016 року адвокатом ОСОБА_2 були надані додаткові пояснення, в яких повідомлено, що ОСОБА_1 в черговий раз чинить дії спрямовані на підрив ділової репутації адвоката, вимоги скаржника не підтверджені жодними фактами та доказами та не підлягають задоволенню.
Надалі членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області Л.Г. Мелконян було складено довідку за результатами перевірки відомостей викладених в скарзі ОСОБА_1 щодо адвоката ОСОБА_2 , в якої зазначено, що в результаті проведеної перевірки не надано доказів того, що адвокат неналежним чином виконувала свої професійні обов`язки як адвокат та запропоновано відмовити в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 .
22.11.2016 року кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Харківської області було винесено рішення про відмову в порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 , яке було направлено позивачу та адвокату.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Згідно ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.
Статтею 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
Право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки (стаття 36     Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").
Відповідно до ст. 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
Згідно ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати.
Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.
За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Згідно ст. ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до  Кодексу адміністративного судочинства  (далі -КАС України), внесені  Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим  Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
Зі змісту наведених норм слідує, що при надходженні заяви (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, член кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури проводить перевірку відомостей, викладених у цій заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. Крім того, під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом. І вже за результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
При цьому, колегія суддів зауважує, що саме під час розгляду дисциплінарної справи, за результатами проведеної перевірки відомостей можливо дійти висновку про наявність чи відсутність ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката. 
Як встановили суди попередніх інстанцій, член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області Л.Г. Мелконян при винесенні довідки за результатами перевірки відомостей, викладених в скарзі ОСОБА_1 щодо адвоката ОСОБА_2 , керувався лише поясненнями позивача та адвоката і ніяких інших дій для отримання додаткової інформації не вчиняв (направлення запитів, опитування осіб).
Наведені обставини підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та не спростовані відповідачем ані під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій, ані в поданій ним касаційній скарзі.
Суд зауважує, що при проведенні перевірки відомостей, викладених у заяві (скарзі), член кваліфікаційно-дисциплінарної комісії задля всебічного та повного аналізу викладених у цій скарзі обставин, наділений правом на звернення із відповідним запитом до компетентних органів, однак таким правом Л.Г. Мелконян не скористалась.
Посилання відповідача на те, що позивач мав достатньо часу для надання дисциплінарній палаті всіх необхідних доказів з даного кримінального провадження, однак таким правом не скористався Суд також вважає безпідставним, оскільки позивачем протягом здійснення КДКА Харківської області перевірки обґрунтованості його скарги надавались додаткові докази, які були приєднані до матеріалів поданої ним скарги.
Крім того, наявність у позивача права подати всі наявні у нього докази щодо вчинення адвокатом ОСОБА_2 дисциплінарного проступку не свідчить про відсутність у відповідача обов`язку самостійно вчинити всі необхідні дії для перевірки викладених у скарзі обставин.
Щодо тверджень скаржника про те, що обраний судом першої інстанції спосіб захисту порушених прав та інтересів позивача є втручанням у дискрецію КДКА Харківської області Суд вважає за необхідне зазначити таке.
Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.
Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».
У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» № 30985/96).
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2020 року у справі №802/1286/18-а.
Таким чином, Суд не вбачає допущення порушень судами попередніх інстанцій положень процесуального законодавства при обранні саме такого способу захисту порушених прав позивача як зобов`язання Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Харківської області повторно розглянути скаргу ОСОБА_1 від 12.07.2016.
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами першої та апеляційної інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено. 
Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2017 року у справі № 820/7085/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді | Н.А. Данилевич В.Е. Мацедонська   Н.В. Шевцова