П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 815/5191/17	

                                                                                                                                 Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.
                                                                                                                                 Місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                        –  Ступакової І. Г.
при секретарі –  Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року по справі за позовом Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про скасування податкової вимоги, рішення про застосування штрафних санкцій та податкових повідомлень-рішень,-
В С Т А Н О В И Л А :
У жовтні 2017 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до адміністративного суду з позовом до ГУ ДПС в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнень, просила скасувати:
- податкову вимогу ГУ ДФС в Одеській області про сплату боргу (недоїмки) № 0005621305 від 01.06.2017 року, 
- рішення ГУ ДФС в Одеській області про застосування штрафних санкцій № 0005631305 від 01.06.2017 року, 
- податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 01.06.2017 року № 0005601305, № 0005671305, № 0005661305, № 0005641305.
В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що оспорювані рішення контролюючого органу прийнято на підставі акту про результати документальної планової виїзної перевірки ФОП № 355/15-32-13-05/ НОМЕР_1 від 26.04.2017 року, висновки якого, на думку позивача, не відповідають дійсності. Зокрема, виявлення порушення щодо не оформлення належним чином трудових відносин з фізичними особами не підтверджено жодним доказом та є лише припущенням. Також позивач вважає незаконним накладення на нею штрафу на підставі Указу № 436/95 за несвоєчасне оприбуткування готівки, оскільки, по-перше норми Указу в даному випадку не підлягають застосуванню, по-друге, суми отриманої виручки відображені нею згідно Порядку ведення обліку доходів і витрат для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу, затвердженого Наказом Міністерства доходів і зборів України 11.12.2013 року № 794. Позивач також звернула увагу, що за порушення Закону № 481/95-ВР на нею накладено штрафні санкції у значно більшому розмірі ніж це передбачено цім Законом. Виявлене же контролюючим органом порушення щодо не утримання та несплати з доходів виплачених ОСОБА_2 як податку на доходи з фізичних осіб спростовуються фактом реєстрації останнього як суб`єктом підприємницької діяльності. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року позов ФОП ОСОБА_1 задоволено.
Судом скасовано податкову вимогу ГУ ДФС в Одеській області про сплату боргу (недоїмки) № 0005621305 від 01.06.2017 року; рішення ГУ ДФС в Одеській області про застосування штрафних санкцій № 0005631305 від 01.06.2017 року; податкові повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 01.06.2017 року № 0005601305, № 0005671305, № 0005661305, № 0005641305.
За рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДФС в Одеській області на користь позивача стягнуто судові витрати по сплаті судового збору у загальному розмірі 1674,09 грн.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням ГУ ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2020 року, як таке, що постановлене з порушенням норм матеріального права при неповному з`ясування обставин, що мають значення для справи, та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач наводить обставини справи шляхом відтворення частини акту перевірки та нормативно-правове обґрунтування вимог скарги шляхом викладення тексту норм покладених в основу прийняття спірних рішень.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом встановлено, що у період з 29.03.2017 року по 19.04.2017 року на підставі статті 77 ПК України, Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", наказу ГУ ДФС в Одеській області "Про проведення документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_1 " від 15.03.2017 року № 696, та плану-графіка проведення документальних планових перевірок суб`єктів господарювання на ІІ квартал 2017 року, головним державним ревізором-інспектором відділу контрольно-перевірочної роботи фізичних осіб управління податків і зборів з фізичних осіб ГУ ДФС в Одеській області Самойленко В.А. проведено планову виїзну перевірку діяльності позивача з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів за період з 04.03.2015 року по 31.12.2016 року, дотримання законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, військовою збору, виконання вимог валютного та іншого законодавства за період з 04.03.2015 року по 31.12.2016 року
За наслідками перевірки складено акт № 355/15-32-13-05/ НОМЕР_1 за висновками якого, серед іншого встановлено:
- не оформлення належним чином трудових відносин з фізичними особами, що є порушення статті 24 Кодексу законів про працю України; 
- не повідомлення територіальний орган ДФС за місцем обліку як платника ЄСВ, про прийняття працівників на роботу, що є порушення постанови КМУ від 17.06.2015 року № 413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу";
- неутримання та неперерахування до бюджету податку на доходи фізичних осіб на суму 22839,58 грн., що призвело до порушення вимог підпунктів 14.1.180, 14.1.195, 14.1.222 пункту 14.1 статті 14, підпункту 162.1.3 пункту 162.1 статті 162, підпункту 163.1.2 пункту 163.1 статті 163, пункту 164.2 статті 164, пункту 167.1 статті 167, підпунктів 168.1.1, 168.1.2, 168.1.4 пункту 168.1, пункту 168.3, підпункту 168.4.7 пункту 168.4 статті 168, пункту 176.2 статті 176 ПК України; 
- заниження суми нарахованого, утриманого та сплаченого єдиного внеску із заробітної плати у 2015 році на 23587,26 грн., у 2016 році на 16321,66 грн., внаслідок чого порушено приписи пункту 1 частини першої статті 7, підпункту 5,8 статті 8 Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування"; 
- неутримання та неперерахування до бюджету військового збору із заробітної плати за 2015, 2016 роки в сумі 2421,39 грн., у зв`язку з чим порушено положення підпунктів 14.1.180, 14.1.195, 14.1.222 пункту 14.1 статті 14, підпункту 162.1.3 пункту 162.1 статті 162, підпункту 163.1.2 пункту 163.1, статті 163, пункту 164.2 статті 164. пункту 167.1 статті 167, підпунктів 168.1.1, 168.1.2, 168.1.4 пункту 168.1, пункту 168.3, підпункту 168.4.7 пункту 168.4 статті 168, пункту 176.2 статті 176 ПК України; 
- неоприбуткування, несвоєчасне оприбуткування готівкових коштів у сумі 13163,31 грн. внаслідок чого порушено вимоги підпункту 1.2, 2.2, 2.6 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 637; здійсненні у період з 09.04.2016 року по 26.04.2016 року торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами в магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , без наявності ліцензії на право торгівлі вказаними виробами, що призвело до порушення приписів статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напої та тютюнових виробів".
На підставі зазначеного акту, 01 червня 2017 року ГУ ДФС в Одеській області винесено, оспорювані у даній справі, податкові повідомлення-рішення №№ 0005601305, 0005671305, 0005661305, 0005641305, рішення про застосування штрафних санкцій № 0005631305, та податкову вимогу про сплату боргу (недоїмки) № 0005621305.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги ФОП є обґрунтованими, документально підтвердженими, які базуються на положеннях чинного податкового законодавства.
Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи, штраф в сумі 65816,55 грн., згідно податкового повідомлення-рішення від 01.06.2017 року № 0005641305, за неоприбуткування, несвоєчасне оприбуткування готівки винесено на підставі пункту 1 Указу Президента України "Про застосування штрафних санкцій за порушення норм з регулювання обігу готівки" від 12.06.1995 року № 436/95, яким передбачено: застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки - у п`ятикратному розмірі неоприбуткованої суми.
Надаючи правову оцінку доводам апеляційної скарги про правомірність зазначеного податкового повідомлення-рішення, колегія суддів вважає наступне.
Питання відповідальності суб`єктів господарювання за неоприбуткування у касах готівки урегульовано Указом № 436/95. Разом з тим, 06 липня 1995 року було прийнято Закон України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", у якому передбачено, крім іншого, відповідальність суб`єктів господарювання за порушення вимог цього Закону, а розділом V згаданого Закону визначено вичерпний перелік порушень, за які передбачено фінансові санкції. 
Зокрема, пунктом 1 частини першої статті 17 вище названого Закону передбачено фінансові санкції за порушення вимог цього Закону, а саме: за встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту проведення розрахункових операцій з використанням РРО або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через РРО з фіскальним режимом роботи; невідповідності у юридичних осіб на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті, більше ніж на 10 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, а в разі використання юридичною особою розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання. 
Зі змісту наведених положень вбачається відсутність такого порушення як неоприбуткування у касах готівки, а отже, й не встановлена відповідальність за це. Водночас зазначене питання прямо врегульоване в Указі № 436/95, зокрема, абзацом третім статті 1 встановлено штраф у п`ятикратному розмірі неоприбуткованої суми за неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки. 
Разом з тим, аналіз зазначених положень свідчить про те, що об`єктивна сторона обох порушень, як того, що визначено абзацом третім статті 1 Указу № 436/95, так і того, що визначене пунктом 1 частини першої статті 17 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", фактично полягає у одних і тих самих діях. Тому, оскільки шляхом прийняття Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" ці правовідносини врегулював законодавчий орган, то Указ № 436/95 припинив дію як у частині визначення складу такого правопорушення як неоприбуткування (неповне та/або несвоєчасне) оприбуткування у касах готівки, так і в частині встановлених за таке правопорушення санкцій, його положення уже не могло застосовуватися. 
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20 травня 2020 року по справі № 1340/3510/18.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновків про незастосовність до спірних правовідносин положень абзацу третього статті 1 Указу № 436/95, а тому податкове повідомлення рішення від 01.06.2017 року № 0005641305 є протиправним та підлягає скасуванню.
Також з матеріалів справи вбачається, податкове повідомлення-рішення від 01.06.2017 року № 0005661305 про застосування штраф в сумі 80829,32 грн. за торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без ліцензії винесено на підставі статті 17 Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-BP "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме 17000 грн. за торгівлю алкогольними напоями та 63829,32 грн. (31914,66 х 200%), за торгівлю тютюновими виробами.
Надаючи правову оцінку законності даного ППР, колегія суддів зазначає, що порушення позивачем вимог Закону № 481/95-BP деталізовано податковим органом в пункті 2.9.1 Акту перевірки, з якого зокрема вбачається, що проведеною перевіркою встановлено, що в порушення статті 15 Закону ФОП ОСОБА_1 в магазині за адресою: АДРЕСА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами з 09.04.2016 року по 26.04.2016 року за адресою: АДРЕСА_1 без наявності ліцензії на право торгівлі вказаними виробами.
Так, відповідно до статті Закону  № 481/95-BP, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
За роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) згідно абзацу сьомого частини другої статті 17  Закону  № 481/95-BP до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Оскільки позивач не заперечує факту торгівлі алкогольними напоями за відсутністю відповідної ліцензії, що є порушенням статті 15 Закону № 481/95-BP, колегія суддів вважає ППР від 01.06.2017 року № 0005661305 в частині визначення штрафу у розмірі 17000 грн. є правомірним.
При цьому, колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи позовної заяви про те, що ФОП 08 квітня 2016 року здійснила сплату за ліцензію на право торгівлі алкогольними напоями, оскільки відповідно до приписів Закону  № 481/95-BP право на торгівлю алкогольними напоями виникає у губ`єкту господарювання виключно після отримання відповідної ліцензії. 
Що стосується правомірності зазначеного ППР в частині застосування штрафу на суму 63829,32 грн., колегія суддів зазначає, що розмір зазначеного штрафу за торгівлю тютюновими виробами вираховується у відсотковому значені від вартості отриманої партії товару.
Отже, враховуючи презумпцію винуватості, яка відповідно до статті 77 КАС України покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів, відповідач зобов`язаний довести суду належними доказами виявлене порушення та відповідно обґрунтованість розміру застосованих санкцій. Проте, в акті перевірки відсутні будь-які посилання на документи, на підставі яких контролюючим органом визначено вартість виявленої тютюном партії товару, що стало підставою для визначення штрафу на суму 63829,32 грн. Враховуючи, що такі докази не було надано і під час розгляду даної справи, суд не в змозі перевірити його правомірність. 
З урахуванням недоведеності правомірності, податкове повідомлення-рішення від 01.06.2017 року № 0005661305 в частині визначення штрафу у розмірі 63829,32 грн. підлягає скасуванню.
Також з матеріалів справи вбачається, підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення від 01.06.2017 року № 0005601305, яким ФОП ОСОБА_1 визначено суму грошового зобов`язання з податку на доходи фізичних осіб, що сплачується податковими агентами під час нарахування та виплати заробітної плати на загальну суму 45060,54 грн. (з яких 22839,58 грн. за податковим зобов`язанням, 17025,29 грн. штрафу та 5195,67 пені) за порушення підпунктів 14.1.180, 14.1.195, 14.1.222 пункту 14.1 статті 14, підпункту 162.1.3. пункту 162.1. статті 162, підпункту 163.1.2 пункт 163.1 статті 163, пункту 164.2. статті 164, пункту 167.1. статті 167, пункту 168.1.1, підпунктів 168.1.2, 168.1.4. пункту 168.1, пункту 168,3, підпункту 168.4,7 пункту 168.4 статті 168, пункту 176.2 статті 176 ПК України слугували висновки контролюючого органу про неутримання та не перерахуванню до бюджету податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 22839,58 грн.
Так, згідно пункту 2.4 Акту перевірки такі висновки податкового органу ґрунтуються на тому, що ФОП ОСОБА_3 при офіційному працевлаштуванні 3 осіб здійснювала підприємницьку діяльність у 4-х орендованих магазинах за адресами: АДРЕСА_2 з 8-00 до 22-00. АДРЕСА_3 , з 8-00 до 22-00, АДРЕСА_1 , з 7-00 до 22-00, АДРЕСА_4 з 8-00 до 22-00, без вихідних та обідніх перерв. При цьому, згідно до штатного розпису затвердженим ФОП ОСОБА_1 від 31.03.2015 та від 28.11.2016, передбачено 12 штатних працівників. Фактично, без врахування самого підприємця, в наявності 3 найманих працівника, які прийняті на роботу не з моменту початку діяльності магазинів. Проаналізував первинні документи, пов`язані з придбанням товару та перевіркою встановлено, що відповідно підписів та фамілій відображених у накладних, у графі про одержання товару та у графі прийому товару, згідно кільцевого доручення постачальника значаться фамілії, підписи працівників з якими ФОП не заключала офіційно у письмовій формі трудових, граждансько-правових договорів або заключила пізніше, відомості про нарахування та виплату заробітної плати вказаним фізичним особам, утримання податку на доходи з фізичних осіб, єдиного соціального внеску та нарахування єдиного соціального внеску відсутні. Враховуючи наведене, перевіряючи дійшли до висновку, що ФОП ОСОБА_3 у період 2015-2016 роки не переведено до бюджету податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 22839,58 грн. (9485,50 грн. за 2015 рік та 13354,09 грн. за 2016 рік).
Надаючи правову оцінку зазначеним висновкам контролюючого органу, колегія суддів вважає наступне.
Так, згідно з підпунктом 14.1.180 пункту 14.1 статті 14 ПК України податковим агентом щодо податку на доходи фізичних осіб є юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ), самозайнята особа, представництво нерезидента-юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або негрошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений розділом IV цього Кодексу, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом IV цього Кодексу.
Відповідно до підпункту "а" пункту 171.2 статті 171 ПК України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з інших доходів, є податковий агент - для оподатковуваних доходів з джерела їх походження в Україні.
Згідно до пункту 177.7 статті 177 ПК України фізична особа-підприємець вважається податковим агентом працівника-фізичної особи, яка перебуває з нею у трудових, цивільно-правових відносинах, або будь-якої іншої фізичної особи щодо будь-яких оподатковуваних доходів, нарахованих (виплачених, наданих) на користь такої особи.
Правові та організаційні засади забезпечення збору та обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, умови та порядок його нарахування і сплати та повноваження органу, що здійснює його збір та ведення обліку визначено Законом України від 08.07.2010 року №   2464-VI "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування", який набрав чинності з 01.01.2011 року.
Так, частиною 1 статті 4 цього Закону визначено, що платниками єдиного внеску є роботодавці, зокрема підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою-підприємцем, якщо виконувані роботи (надані послуги) відповідають видам діяльності, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону №   2464-VI єдиний внесок нараховується для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами.
Отже, статтею 4 Закону № 2464-VI визначено платників єдиного соціального внеску - у тому числі роботодавці, а статтею 7 цього Закону - базу нарахування єдиного внеску.
Із аналізу даних правових норм слідує, що єдиного соціального внеску нараховується роботодавцем на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати.
При цьому, враховуючи вище наведені приписи статті 77 КАС України слід також зазначити, що відповідно до Положення Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 20.08.2015 №727, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 26.10.2015 за №1300/27745, визначені, в Акті №355/15-32-13-05/ НОМЕР_1 порушення без посилання на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб`єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджують наявність зазначених фактів.
При цьому, колегія суддів відхиляє посилання відповідача на акти приймання товару, як доказ використання ФОП найманої праці, оскільки без опитування таких осіб зазначене не є достатнім та належним доказом виявленого порушення.
Отже, порушення в Акті № 355/15-32-13-05/ НОМЕР_1 в частині не оформлення належним чином трудових відносин з фізичними особами та не повідомлення територіального органу ДФС за місцем обліку як платника ЄСВ, про прийняття працівників на роботу ( ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ), з якими ФОП ОСОБА_1 не заключила офіційно у письмовій формі трудових, цивільно-правових договорів або заключила пізніше, відомості про нарахування та виплату заробітної плати вказаним фізичним особам, утримання податку на доходи з фізичних осіб, єдиного соціального внеску та нарахування єдиного соціального внеску відсутні, що привело до неутримання та не перерахуванню до бюджету податку на доходи фізичних осіб на загальну суму 22839,58 грн. (в тому числі за 2015 рік в сумі 9485,50 грн., за 2016 рік в сумі 13354,09 грн.), заниження суми нарахованого, утриманого та сплаченого єдиного внеску із заробітної плати всього на суму 39908,33 грн. (у тому числі в 2015 році на 23587,26 грн., в 2016 році на 16321,66 грн.), неутримання та не перерахування до бюджету військового збору із заробітної плати за 2015, 2016 роки в сумі 2421,39 грн., заниження зобов`язання по сплаті єдиного соціального внеску з підприємницької діяльності за 2016 рік на загальну суму 75878,16 грн., заниження військового збору з чистого доходу, що підлягає сплаті до бюджету за 2015, 2016 роки у сумі 3280,04 грн., нормативно не обґрунтовано, так як, при визначені даного порушення відповідно до Положення Порядку оформлення результатів документальних перевірок щодо дотримання податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, платниками податків - фізичними особами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 14.03.2013 №395, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.04.2013 за №607/23139 та Положення Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 20.08.2015 №727, зареєстрованого в міністерстві юстиції України 26.10.2015 за №1300/27745 визначені, в Акті №355/15-32-13-05/ НОМЕР_1 без посилання на первинні документи, регістри податкового та бухгалтерського обліку, фінансової та іншої звітності, інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, платежів, ведення/складання яких передбачено законодавством, або отримані від інших суб`єктів господарювання, органів державної влади, у тому числі іноземних держав, правоохоронних органів, а також податкову інформацію, що підтверджують наявність зазначених фактів. 
Таки чином, колегія суддів находить до висновку, що податковим органом не доведено обґрунтованості прийняття податкового повідомлення-рішення від 01.06.2017 року № 0005601305, тому суд погоджується з висновком суду першої інстанції про його скасування.
Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для скасування вимоги від 01.06.2017 року № 0005621305 про сплату боргу (недоїмки) в сумі 39908,33 грн. та рішення від 01.06.2017 року № 0005631305 про застосування штрафних санкцій в розмірі 19954,17 грн.  у зв`язку із дорахуванням 39908,33 грн. єдиного внеску за загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Також, з акту перевірки вбачається, що контролюючий орган вважав, що в порушення підпунктів 170.1.2 та 170.1.4 пункту 170.1 статті 170 ПК України ФОП ОСОБА_1 не утримала та не сплатила з доходів виплачених ОСОБА_2 податок на доходи з фізичної особи в сумі 4320 грн.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками, з наступного.
Так з матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_1 заключила договори оренди торгового павільйону за адресою АДРЕСА_4 від 07.12.2015 та від 01.12.2016 з ОСОБА_16 ( НОМЕР_2 ), якому виплачено у 2016 році 24000 грн.
Згідно даних ФОП до контролюючого органу свідоцтва про державну реєстрацію, ФОП ОСОБА_2 зареєстровано суб`єктом підприємницької діяльності. Згідно даних Витягу з реєстру суб`єктів підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 один із основних кодів КВЕД підприємницької діяльності останнього є здача в оренду власного нерухомого майна. Згідно даних Свідоцтва про сплату Єдиного податку, ОСОБА_2 сплачує єдиний податок за здійснення підприємницької діяльності з надання послуг.
Оскільки ОСОБА_2 зареєстрований як суб`єктів підприємницької діяльності та сплачує єдиний податок за здійснення підприємницької діяльності щодо надання в оренду власного нерухомого майна, висновки контролюючого органу про порушення ФОП ОСОБА_1 підпунктів 170.1.2 та 170.1.4 пункту 170.1 статті 170 ПК України без його перевірки є також недоведеними.
Враховуючи, що під час розгляду даної справи, висновки контролюючого органу про заниження позивачем податку на доходи фізичних осіб не знайшли свого підтвердження, не можна вважати законним податкове повідомлення-рішення від 01.06.2017 року № 0005671305, яки визначено суму грошового зобов`язання з плати судового збору.
Таки чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про його скасування.
Враховуючи викладене, колегія суддів не може повністю погодитися з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Ураховуючи те, що висновки суду першої інстанції, викладені у рішенні суду частково не відповідають обставинам справи, суд апеляційної інстанції, відповідно до статті 317 КАС України, частково скасовує рішення суду та ухвалює нове рішення у відповідній частині.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Державної податкової служби України – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року – скасувати в частині задоволення позовних вимог Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 про скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 01.06.2017 року № 0005661305 в частині визначення штрафу у розмірі 17000 грн. 
Ухвали у цій частині нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 про скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС в Одеській області від 01.06.2017 року № 0005661305 в частині визначення штрафу у розмірі 17000 грн. – відмовити.
У інший частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 жовтня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. 
      Повний текст постанови складено та підписано 17 лютого 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 
Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов
Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова