Номер провадження: 22-ц/813/2418/21 
Номер справи місцевого суду: 522/4104/16-ц
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.02.2021 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 522/4104/16-ц
Номер провадження: 22-ц/813/2418/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді - Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М.,
за участю секретаря судового засідання - Дубрянської Н.О.,

учасники справи: 
- позивач - ОСОБА_1 , 
- відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія»,
розглянув у відкритому судовому засіданні  цивільну справу за позовом ОСОБА_1  до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» про визнання кредитного договору недійсним, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , діючої від імені ОСОБА_1 , на рішення Приморського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Домусчі Л.В. 23 січня 2018 року, повний текст рішення складений 02 лютого 2018 року,

встановив:
2. Описова частина
2.1 Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернулася до судуз вищезазначеним позовом, в якому просить визнати недійсним договір кредиту № 33-14/03-07 від 25.12.200г року, укладений від імені ОСОБА_1 та ТОВ КБ «Арма».
ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги тим, що ІНФОРМАЦІЯ_1 помер її чоловік ОСОБА_3 .. У січні 2016 року позивачці випадково стало відомо, що на майно її померлого чоловіка накладено стягнення за іпотечним договором від 25.12.2007 року, за яким ОСОБА_3 передав в іпотеку банку "Арма" належне йому майно, а саме - житловий будинок та земельну ділянку, площею - 0,0247 га., розташовані за адресою: АДРЕСА_1 . Вказаний договір іпотеки від 27.12.2007 р. був укладений в якості забезпечення боргових зобов`язань за кредитним договором №33-14/03-07 від 25.12.2007 р., що був нібито укладений між позивачкою та ТОВ Комерційний банк "Арма", за яким у борг було передано кредитні кошти у розмірі - 750 000,00 грн.. Позивачка зазначає, що кредитний договір нею не підписувався, грошові кошти за даним договором нею не отримувались, у графі підписи сторін підпис позивачки виконаний не нею і не є її підписом (Т. 1, а. с. 2 - 4).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» у запереченнях на позовну заяву посилалося на те, що факт укладання між позивачкою та ТОВ КБ "Арма" кредитного договору №33-14/03-07 від 25.12.2007 р. підтверджується рішенням Київського районного суду м. Одеси від 04.06.2015 р. по справі №520/5203/15-ц. Позивачка в момент видачі кредиту особисто підписала не тільки кредитний договір №33-14/03-07 від 25.12.2007 р., а також договір поруки від 25.12.2007 р., заяву про видачу готівки від 25.12.2007 р. і ще велику кількість інших документів, пов`язаних з укладанням кредитного договору. Крім того, позивачкою пропущено строк позовної давності для звернення до суду. Товариство заявило клопотання про застосування строків позовної давності (Т. 1, а. с. 38 - 40, 145 - 146).

2.3 Короткий зміст рішення суду, мотивування висновків суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 23 січня 2018 рокуу задоволенні вищевказаного позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що 25.12.2007 року, згідно власноручно підписаній позивачкою заяви про надання кредиту, між ОСОБА_1 та КБ «АРМА» був укладений кредитний договір. Згідно меморіального ордеру від 25.12.2007 р. № 47796 позивачці було видано кредит у сумі - 742 708,93 грн.. Суду було надано оригінал заяви ОСОБА_1 від 31.03.2008 року про надання згоди на послідуючу іпотеку житлового будинку та земельної ділянки. ОСОБА_1 зверталася до Банку із заявою про надання згоди на реалізацію іпотечного майна. Під час укладення іпотечного договору приватним нотаріусом було підтверджено факт знаходження позивачки у кредитних правовідносинах з ТОВ КБ «Арма». Вимоги позивачки про не підписання нею кредитного договору є недоведеними, оскільки призначена судом почеркознавча експертиза не була проведена з вини позивачки. Суд не застосовує позовну давність, оскільки у задоволенні позову необхідно відмовити у зв`язку з його недоведеністю (Т. 1, а. с. 248 - 252).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги 

ОСОБА_2 , діюча від імені ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 (Т. 2, а. с. 1 - 7).

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених і рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Апелянт вказує на те, що: 1) суд не пересвідчився щодо сповіщення позивачку про судове засідання; 2) вона повідомляла суд про намір відмовитися від позову, оскільки рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки було скасовано, справа направлена на новий розгляд. Вона була позбавлена цього, оскільки про відновлення провадження по даній справі після призначення експертизи дізналась з тексту рішення по даній справі; 3) суд безпідставно відмовив у призначенні судово-криміналістичної експертизи щодо дати виготовлення документів; 4) висновки суду першої інстанції про наявність кредитних правовідносин зроблені на припущеннях. Вона кредитний договір не підписувала. Банк не надав жодного доказу про передачу їй коштів, меморіальний ордер про це не свідчить.; 5) категорично не можна погодитися з висновком суду про застосування позовної давності, оскільки про наявність кредитного договору від 25.12.2007 року вона взнала тільки у січні 2016 року.

2.6 Узагальнені доводи відповідача у суді апеляційної інстанції

ТОВ «Українська боргова компанія» у відзиві на апеляційну скаргу просить скаргу залишити без задоволення. Рішення суду залишити без змін. Посилається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. 
Вказує, що позивачка та її представник були сповіщені про судове засідання, призначене на 23.01.2018 року. Позивачка та її представник не були зацікавлені у якнайшвидшому розгляді справи, затягували її розгляд, заявляючи різні клопотання. Почеркознавча експертиза не була проведена у зв`язку з тим, що до суду надійшла заява позивачки про відкликання справи з експертної установи. Матеріали справи не містять жодного доказу щодо наміру позивачки відмовитися від позову. Вимоги позивачки про те, що вона не підписувала кредитний договір є недоведеними. Крім того, підписання кредитного договору підтверджується переданням, за згодою позивачки, в іпотеку спільного майна подружжя. Позивачка зверталася до Банку із заявою про надання згоди на реалізацію заставного майна (Т. 2, а. с. 43 - 49).

2.7 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від  26.03.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 січня 2018 року залишено без руху.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від  29.05.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси 23 січня 2018 року.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від  20.06.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 23 січня 2018 року призначено до розгляду у  приміщенні  апеляційного  суду  Одеської  області.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від  27.09.2018 року клопотання ОСОБА_1 про залишення позовної заяви ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» про визнання недійсним кредитного договору без розгляду залишено без задоволення.
Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах», ліквідовано Апеляційний суд Одеської області, створено Одеський апеляційний суд, який здійснює правосуддя в апеляційному окрузі, який включає Одеську область, з місцезнаходженням у м. Одесі.
Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно - територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
Частиною 5 статті 31 ЦПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.
На виконання вимог Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ЦПК України рішенням зборів Одеського апеляційного суду від 28.12.2018 №1 днем початку роботи суду визначено 03.01.2019 року, до якого підлягають передачі всі справи, що перебували в провадженні апеляційного суду Одеської області.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: - суддя-доповідач - Заїкін А.П.; - судді-члени колегії - Калараш А.А., Погорєлова С.О..
Ухвалою Одеського апеляційного суду від  31.01.2019 року цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» про визнання кредитного договору недійсним, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси 23 січня 2018 року прийнято до провадження.
24 квітня 2019 року від ОСОБА_1 надійшло клопотання про призначення у справі почеркознавчої та техніко-криміналістичної експертизи.
Протокольною ухвалою від 05.09.2019 року зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» надати виписки, квитанції та усі інші наявні документи, що стосуються предмету спору та свідчить про укладання кредитного договору.
14 листопада 2019 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» надійшла заява про приєднання документів до матеріалів справи.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від  05.03.2020року витребувано від приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Брандіс А.Б. належним чином завірені матеріали копії нотаріальної справи з укладення Іпотечного договору від 25 грудня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю комерційним банком «АРМА» та ОСОБА_3 , реєстровий № 11218.
18 травня 2020 року Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Брандіс А.Б. надав до суду витребувані судом належним чином завірені матеріали копії нотаріальної справи з укладення Іпотечного договору від 25 грудня 2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю комерційним банком «АРМА» та ОСОБА_3 , реєстровий № 11218.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 18.02.2021 року відмовлено в задоволенні клопотання  ОСОБА_1 про призначення у справі почеркознавчої та техніко-криміналістичної експертизи.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. 
17 лютого 2021 року від Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» надійшла заява про відкладення розгляду справи.
18 лютого 2021 року від представника ОСОБА_1 - адвоката Прядко А.О. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
На підставі рішення зборів суддів Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року, відповідно до частини 2 статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», постанов Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами) та від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), рішення Ради суддів України за №19 від 17 березня 2020 року, постанови головного державного санітарного лікаря України №16 від 09 травня 2020 року, рішення Державної комісії з питань  техногенно-екологічної безпеки та надзвичайної ситуації від 15 жовтня 2020 року, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в місті Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду ухвалено розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду».
Пунктами 1, 5, 12 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки: «помаранчевий» або «червоний», зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинено їх допуск до залів судових засідань. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у частинах 1, 2 статті 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. Це розпорядження набрало чинності з 26 жовтня 2020 року.
Отже, вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину, установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки: «помаранчевий» або «червоний».
Відповідно до ч 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, неодноразове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляду справи, освідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає необхідним відмовити в задоволенні клопотань про відкладення розгляду справи, справу розглянути за відсутності її учасників.

3.Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

13.12.2007 року ОСОБА_1 заповнила та надала співробітнику банка Анкету позичальника-фізичної особи на суму кредиту - 750 000 грн. з зазначенням відомостей про об`єкт застави, паспортних даних, ідентифікаційного коду, даних про чоловіка - ОСОБА_3 , його даних, наявності власності, доходів на 4-х аркушах. Також 14.12.2007 р. ОСОБА_1 звернулась із заявою про надання їй споживчого кредиту для поліпшення житлових умов, де в якості забезпечення пропонує житловий будинок та земельну ділянку. Вказані заяви написано власноруч позивачкою.
25.12.2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "АРМА" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №33-14/03-07, відповідно до якого ОСОБА_1 отримала кредит на поточні потреби у сумі - 750 000,00 грн., строком по 24 грудня 2008 року, зі сплатою відсотків за користування кредитними коштами у розмірі - 19% процентів річних. У розділі 9 кредитного договору "Адреси та реквізити сторін" міститься підпис ОСОБА_1 (т. 1, а. с. 5 - 8). Оригінал кредитного договору наданий суду для огляду представником відповідача та у зв`язку з призначенням по справі почеркознавчої експертизи, на якому на всіх сторінках кредитного договору внизу з права стоїть підпис від імені позивальника - ОСОБА_1 .. Крім того, нею також підписаний і додаток №1 до кредитного договору .
Згідно меморіального ордеру №47796 від 25.12.2008 р. ОСОБА_1 видано - 742 708,93 грн., який надано суду в оригіналі представником відповідача.
25.12.2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "АРМА" (Кредитор), ОСОБА_1 (Позичальник) та ОСОБА_3 було укладено договір поруки №35-14/03-07, відповідно до якого Поручитель зобов`язується перед Кредитором відповідати за виконання Позичальником умов щодо сплати суми кредиту, процентів за користування кредитом, а також можливих штрафних санкцій у розмірі та у випадках, передбачених договором кредиту №33-14/03-07 від 25.12.2007 р.. У статті 7 договору поруки "Реквізити та підписи сторін" міститься і підпис ОСОБА_1 (Т. 1, а. с. 9 -10). 
В матеріалах справи міститься наданий відповідачем оригінал заяви ОСОБА_1 від 31.03.2008 р. на ім`я директора Одеської філії ТОВ КБ «Арма» про надання згоди на слідуючу іпотеку майна житлового будинку та земельної ділянки для можливості дострокового погашення кредиту за кредитним договором №33-14/03-07 від 05.12.2007 р..
На ім`я ОСОБА_1 також направлялась письмова претензія від 28.08.2008 р. про необхідність сплати заборгованості в сумі - 835 184, 96 грн., на якому також є запис про те, що отримано 25.09.2008 р.(внизу у правому нижньому куті).
25.12.2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "АРМА" (Іпотекодержатель) та ОСОБА_3 (Іпотекодевець) був укладений Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Брандіс А.Б, зареєстровано в реєстрі за №11218, відповідно до якого ОСОБА_3 є майновим поручителем за ОСОБА_1 (Боржник) (Т. 1, а. с. 11 - 16). 
Відповідно до розділу "Терміни та тлумачення" Іпотечного договору договір про іпотечний кредит - Кредитний договір №33-1/03-7 від 25 грудня 2007 р., укладений між Іпотекодержателем та Боржником, а також усі додаткові угоди, додатки, зміни та доповнення до нього, які чинні на момент укладення цього Договору та можуть бути укладені після його (цього Договору) укладання.
Відповідно до п. 1.1. Іпотечного договору Іпотекодавець - майновий поручитель з метою забезпечення належного виконання зобов`язання, яке виникає з Договору про іпотечний кредит, передає, а Іпотекодавець приймає в іпотеку в порядку і на умовах. визначених цим Договором, наступне майно (Предмет іпотеки): - будинок під номером АДРЕСА_1 , що складається в цілому з одного житлового будинку літ. А, житловою площею - 31,0 кв. м., огорожі №1-4, та мостіння 1, загальною площею - 103,1 кв. м.; - приватизовану земельну ділянку під номером АДРЕСА_1 , площею - 0,0247 га., в тому числі по угіддях: - 0,0140 га. - багаторічні насадження; - 0,0107 га. - землі під будівлями, лісами та іншими угіддями. Землю передано для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер 5110136900:25:013:0052.
У п. 1.5. Іпотечного договору зазначено, що іпотекодавець - майновий поручитель підтверджує, що на момент укладання цього договору предмет іпотеки знаходиться у спільній сумісній власності. Цей договір вчинений за письмовою згодою дружини іпотекодавця - майнового поручителя, викладеної окремою заявою, яка зберігається у справах приватного нотаріуса. Предмет іпотеки не занесений та не підлягає занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини.
Згідно поданої позивачкою позовної заяви вбачається, що на момент укладання оскаржуваного кредитного договору позивачка була дружиною ОСОБА_3 .
08.08.2013 року між ТОВ КБ "Арма" та ТОВ "Українська боргова компанія" була укладена біржова угода договір купівлі-продажу №3-167, відповідно до якого ТОВ КБ "Арма" передає у власність, а ТОВ "Українська боргова компанія" приймає майнові права за кредитними договорами, укладеними між ТОВ КБ "Арма" та 60 фізичними особами та 45 юридичними особами, у томі числі з ОСОБА_1 №33-14/03-07.
14.08.2013 року між ТОВ КБ "Арма" та ТОВ "Українська боргова компанія" був підписаний акт №54 прийому-передачі майнових прав за біржовою угодою купівлі-продажу №3-167 від 08.08.2013 р., відповідно до якого ТОВ КБ "Арма" та ТОВ "Українська боргова компанія" на підставі біржової угоди договору купівлі-продажу №3-167 від 08.08.2013 р. виконали акт прийому-передачі майнових прав за кредитним договором №33-14/03-07 від 25.12.2007 року, укладеним між ТОВ КБ "Арма" та ОСОБА_1 .
06.09.2013 року між ТОВ КБ "Арма" та ТОВ "Українська боргова компанія" був укладений договір про відступлення права за Іпотечним договором, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Верповською О.В., зареєстровано в реєстрі за №8088, відповідно до якого ТОВ "Українська боргова компанія" одержує право замість ТОВ КБ "Арма" вимагати від ОСОБА_1 та ОСОБА_3 сплати суми боргу в розмірі, передбаченому кредитним договором №33-14/03-07 від 25.12.2007 р.. 
Отже, в силу ст. ст. 512, 514 ЦК України ТОВ «Українська боргова компанія» є новим кредитором відповідачів.
У зв`язку з невиконанням позивачкою умов кредитного договору №33-14/03-07 від 25.12.2007 р., утворилась заборгованість у розмірі - 1 457 008,67 грн, внаслідок чого ТОВ "Українська боргова компанія" звернулась до Київського районного суду м. Одеси з позовною заявою щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №33-14/03-07 від 25.12.2007р. шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки з надання ТОВ "Українська боргова компанія" права продажу предмета іпотеки будь-якій сторонній особі-покупцеві, а також з наданням усіх прав, необхідних для отримання дублікатів правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інше.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13 червня 2016 року, даний позов було задоволено (справа №520/5203/15-ц). У подальшому ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 19.07.2017р. вказане рішення суду було скасовано та направлено справу на новий розгляд.
Між сторонами виникли правовідносини щодо визнання правочину недійсним, з підстав того, що позивач оспорює свій підпис на кредитному договорі.

3.2 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився/не погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права 

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно з вимогами ч. 3, 5 ст. 203 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Як зазначено у частині першій статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
За правилами, передбаченими ст. ст. 1054, 1056, 1057-1 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. 
Так, 25.12.2007 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "АРМА" та ОСОБА_1 був укладений кредитний договір №33-14/03-07, відповідно до якого ОСОБА_1 отримала кредит на поточні потреби у сумі 750 000,00 (сімсот п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок строком по 24 грудня 2008року зі сплатою відсотків за користування кредитними коштами у розмірі 19% процентів річних.
У зв`язку з невиконання позивачкою умов кредитного договору №33-14/03-07 від 25.12.2007р. утворилась заборгованість у розмірі 1 457 008,67грн, внаслідок чого ТОВ "Українська боргова компанія" звернулась до Київського районного суду м. Одеси з позовною заявою щодо звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №33-14/03-07 від 25.12.2007р. шляхом застосування процедури продажу предмета іпотеки з надання ТОВ "Українська боргова компанія" права продажу предмета іпотеки будь-якій сторонній особі-покупцеві, а також з наданням усіх прав, необхідних для отримання дублікатів правовстановлюючих документів на предмет іпотеки, витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та інше.
Рішенням  Київського районного суду м. Одеси від 04 червня 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від  13 червня 2016 року, даний позов було задоволено (справа №520/5203/15-ц). Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ від 19.07.2017р. вказане рішення суду було скасовано та направлено справу на новий розгляд.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. 
Позичальник має право відмовитися від одержання кредиту частково або в повному обсязі, повідомивши про це кредитодавця до встановленого договором строку його надання, якщо інше не встановлено договором або законом. 
У разі визнання недійсним кредитного договору суд за заявою сторони в обов`язковому порядку застосовує наслідки недійсності правочину, передбачені ч. 1 ст. 216 цього Кодексу, та визначає грошову суму, яка має бути повернута кредитодавцю. Визнаючи недійсним кредитний договір, у якому виконання зобов`язання позичальника забезпечено заставою майна позичальника бо поручителя, суд за заявою кредитодавця накладає на таке майно арешт. 
Позивачка у позовній заяві зазначає, що кредитний договір №33-14/03-07 від 25.12.2007р. нею не підписувався, грошові кошти за даним договором нею не отримувались. 
Матеріали судової справи містять копію і оригінал кредитного договору від 25.12.2007 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "АРМА" та ОСОБА_1 , відповідно до якого ОСОБА_1 отримала кредит на поточні потреби у сумі - 750 000,00 грн., строком по 24 грудня 2008 року, зі сплатою відсотків за користування кредитними коштами у розмірі - 19% процентів річних. У розділі 9 кредитного договору "Адреси та реквізити сторін" та на кожній сторінці цього договору міститься підпис ОСОБА_1 .
ОСОБА_1 , зазначаючи, що кредитний договір №33-14/03-07 нею не підписувався, додає до позовної заяви копію договору поруки №35-14/03-07 від 25.12.2007 р., укладений між ТОВ КБ "Арма", позивачкою та ОСОБА_3 , проте вказаний договір у розділі 7 "Реквізити та підписи сторін" також містить підпис ОСОБА_1 . Поряд з цим, позивачкою не оскаржений даний договір, він не визнаний недійсним з тих підстав, що він нею не підписувався. Внаслідок чого, суд не бере до уваги посилання позивачки щодо не підписання нею кредитного договору, оскільки матеріали справи містять інші документи, які спростовують зазначені нею доводи. 
Судом першої інстанції вірно взято до уваги, що 25.12.2007 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Комерційний банк "АРМА" (Іпотекодержатель) та ОСОБА_3 (Іпотекодевець) був укладений Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Брандіс А.Б, зареєстровано в реєстрі за №11218, відповідно до якого ОСОБА_3 є майновим поручителем за ОСОБА_1 (Боржник).
Згідно поданої позовної заяви вбачається, що на момент укладання оскаржуваного кредитного договору позивачка була дружиною ОСОБА_3 .
Приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Брандіс А.В. під час посвідчення 25.12.2007р. Іпотечного договору між ТОВ КБ "Арма" та ОСОБА_3 в межах своїх повноважень перевірив та підтвердив факт знаходження позивачки у кредитних взаємовідносинах з ТОВ КБ "Арма".
Згідно із ст. ст. 203, 215, 216 ЦК України, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Недійсний правочин не здійснює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину. 
Відповідно до п. 13 глави ІІ Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.2004р. (в редакції, що діяла на посвідчення приватним нотаріусом іпотечного договору від 25.12.2007р.) при вчиненні нотаріальних дій нотаріуси встановлюють особу учасників цивільних відносин, які особисто звернулися за вчиненням нотаріальних дій. Установлення особи здійснюється за паспортом або іншими документами, які унеможливлюють будь-які сумніви щодо особи громадянина (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, дипломатичний чи службовий паспорт, посвідчення особи моряка, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, але не є громадянином України, національний паспорт іноземця або документ, що його замінює, посвідчення водія, посвідчення інваліда чи учасника Великої Вітчизняної війни, посвідчення, видане за місцем роботи фізичної особи, та ін.).
Згідно п.п. 14, 15, 16 глави ІІ Інструкції При посвідченні правочинів з`ясовується обсяг цивільної дієздатності фізичних та юридичних осіб, які беруть участь в угодах. При посвідченні правочинів і вчиненні деяких інших нотаріальних дій у випадках, передбачених законодавством України (наприклад, при засвідченні справжності підпису на документі), нотаріус перевіряє справжність підписів учасників правочинів та інших осіб, які звернулися за вчиненням нотаріальної дії. Нотаріально посвідчуванні правочини, а також заяви та інші документи підписується у присутності нотаріуса. 
Ст. 45 закону України "Про нотаріат" (в редакції, що діяла на посвідчення приватним нотаріусом іпотечного договору від 25.12.2007р.) при посвідченні угод і вчиненні деяких інших нотаріальних дій у випадках, передбачених законодавством України, перевіряється справжність підписів учасників угод та інших осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальної дії. Нотаріально посвідчувані угоди, а також заяви та інші документи підписуються у присутності нотаріуса чи іншої посадової особи, яка вчиняє нотаріальну дію.
Статтями 5, 12, 13, 81, 83 ЦПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачений цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується апеляційний суду, про недоведеність позовних вимог. Висновки суду відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. ст. 11, 15, 16, 509, 525, 526, 546, 553, 559, 1054, 1056 ЦК України, ст. ст. 11, 18, 20 Закону України «Про захист прав споживачів») права. 

3.3 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі

Твердження апелянта щодо наміру відмовитися від позову, оскільки рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки було скасовано, а справа направлена на новий розгляд, не заслуговують на увагу, з огляду на наступне. 
Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 завила тільки намір відмовитись від позову та не звернулась до суду з відповідною заявою. Отже, за своєю природою намір не є дією, оскільки він у майбутньому реалізується у реальній діяльності завдяки можливому набору засобів реалізації конкретної мети.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів частини другої статті 49 ЦПК України, позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу, а отже ОСОБА_1 не позбавлена права заявити відповідну заяву.
Згідно пункту четвертого частини першої статті 255 ЦПК України, суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмова прийнята судом.
Згідно статті 373 ЦПК України в суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.
Судом встановлено, що предметом спору між сторонами є визнання недійсним кредитного договору №33-14/03-07 від 25.12.2007 року з підстав того, що позивачка оспорює свій підпис на кредитному договорі.
Задовольняючи частково клопотання позивача ОСОБА_1 про призначення експертизи, суд першої інстанції вірно визначив правовідносини, що склались між сторонами та призначив експертизу, яка повинна була визначити справжність підпису позивачки на вказаних документах, так як вирішення цього питання стосується предмету спору та вирішення справи по суті. 
Крім того, суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.
У період з 16 листопада 2016 року до 02 листопада 2017 року позивачкою та її представником не будо вчинено жодних дій щодо відшкодування витрат пов`язаних з виконанням експертного дослідження та надання необхідних документів для проведення експертного дослідження, а навпаки, заявляючи заяви про відкликання справи з експертної установи остання перешкоджала виконанню дослідження та навмисно затягувала розгляд справи.
Щодо доводів апеляційної скарги стосовно неповідомлення апелянта про розгляд справи, то слід зазначити наступне.
Відповідно до частини другої статті 8 ЦПК України, ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. 
Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями (ч.3,4 ст. 128 ЦПК України).
У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку (п. 2 ч. 7 ст. 128 ЦПК України).
З аналізу вказаних положень закону можна дійти висновку, що під час розгляду справи у суді першої інстанції належним доказом вручення судової повістки, відправленої поштою, було, зокрема, повідомлення про вручення рекомендованого листа.
Разом з тим, матеріали справи не містять доказів вручення судової повістки ОСОБА_1 та адвоката Прядко А.О. про розгляд справи за зареєстрованим місцем проживання, у відповідності до вимог ст. 128 ЦПК України.
Також в матеріалах справи відсутня письмова заява ОСОБА_1 та адвоката Прядко А.О. щодо отримання повідомлень про дату, час і місце проведення судового засідання іншим способом.
Частина 13 статті 128 ЦПК України визначає, що за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси, та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.
Дійсно, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції неодноразово надсилав на адресу позивача, зазначену в позовній заяві, судові повістки з повідомленням про розгляд справи.
Однак, з матеріалів справи вбачається, що поштові конверти, адресовані судом першої інстанції позивачем разом із повідомленнями про вручення поштового відправлення, повернуті відділенням поштового зв`язку.
Отже, матеріали справи не містять належних доказів повідомлення позивача про розгляд справи, оскільки повернення до суду першої інстанції судової повісток без вручення їх учаснику справи з вказівкою причини повернення за закінченням терміну зберігання не свідчить про належне повідомлення учасника справи.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що позивач не був належним чином повідомлений про розгляд справи.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм процесуального права, а саме розглянуто справу за відсутності повивача щодо якого відсутні відомості про належне його повідомлення.
За приписами п. 3 ч. 3 статті 376 ЦПК України,порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
У справі, яка переглядається, судом встановлено, що спірний договір підписаний сторонами, які досягли згоди з усіх істотних умов договору, мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, а їх волевиявлення було вільним і відповідало їхній внутрішній волі; позивач на момент укладення договору не заявляв додаткових вимог щодо умов спірного договору та у подальшому виконував його умови; відповідач надав позивачу всю необхідну інформацію про умови надання послуг фінансового кредиту із зазначенням вартості цієї послуги для позичальника.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції викладених в оскаржуваному рішенні, яке ухвалено без порушень норм матеріального права.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що в момент підписання спірного кредитного договору позивачка - апелянт була введена Банком в оману щодо реальної відсоткової ставки та кінцевої загальної суми кредиту зводяться до переоцінки доказів, які, як на думку апелянта, свідчать про недійсність оспорених ним договорів, а тому є недоведеними. Апеляційна скарга є безпідставною в цій частині. Крім того, позов заявлений зі інших підстав.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми процесуального права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги адвоката Прядко А.О., діючої від імені ОСОБА_1 , є частково обґрунтованими, а тому вона підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Українська боргова компанія» про визнання кредитного договору №33-14/03-07 від 25.12.2007 року недійсним.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 19, 268, 274, 367, 368, 369, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, 
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , діючої від імені ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 02 лютого 2018 року - скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська боргова компанія» про визнання кредитного договору №33-14/03-07 від 25.12.2007 року недійсним - відмовити. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 03 березня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: С. О. Погорєлова

О.М. Таварткіладзе